浅析自由心证及其在基层法院法官中的阻抗

论文提要：

自由心证制度是近代诉讼的产物，是在否定封建宗教法庭的法定证据制度基础上产生的。在传统自由心证的基础上产生现代自由心证制度，为现代的英美法系和大陆法系的大部分国家所采用。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释中，很多规定暗合现代自由心证制度的规则，同时自由心证也是“辩法析理”的需要。在我国部分基层法院的部分法官中，基于对责任的承担、规避风险意识、不当的监督、自我保护等方面的考虑，不敢适用这一司法文明的产物。

全文共8272字

一、问题的提出

宋鱼水法官是近年来人民法院在大力加强队伍建设中涌现出来的公正司法、倾心为民的时代典型。“辩法析理、胜败皆服”乃是宋鱼水审案方法的核心，是广大司法者增强司法能力、提高司法水平的努力方向。“辩法析理”实际上由两部分组成，一是辩法，一是析理。辩法就是识别法律，发现法律以及在无法彻底实现法律条款可诉性的情况下，对法理的识别和运用。析理要强调逻辑论证过程的周延性。在撰写判决的时候，要有周密的认证，对判决所援引的法律条款，所认定的事实，所采信的证据，都要以充分的论证和推理，向当事人和社会说明判决的理由，防止司法腐败和司法专横的出现1。

十几年来的民事审判方式改革实践证明，其核心就是民事诉讼证据问题，包括证据的提供、质证、认定，理由及其公开等2。对于证据的认证过程的公开，不仅是公开审判的需要，也是增强法官司法能力、提高法官司法水平的需要，更是公民“公开审判”宪法权利在民事诉讼中实现的需要。要求法官对认证过程公开，对事实判断公开，向社会和当事人说明判决的理由，就是要求法官公开其自由心证的过程。

五年前，在民事诉讼中要求法官公开事实判断的心理历程及法律见解的观点，在我国诉讼法学界尚属较为前卫的观点3。现实中，自由心证已实实在在地存在于我国的司法实践中。长期以来，我国立法上采取宜粗不宜细的指导思想，加之法学理论研究滞后，使得我国的立法落后于时代的发展。目前我国整个社会经济、文化处于转轨时期，新思想、新观念不断涌现，现实与立法的冲突更加剧烈。在实际的司法过程中，对案件事实的认定、法律的适用与解释在一定程度上必然依靠法官的自由裁量权，而审判人员在行使自由裁量权时必然伴随着自由心证4。

公开自由心证是公开审判的需要，是辩法析理的需要，是我国目前立法相对滞后、法官受理新型案件不得拒绝审判的需要。但我国不少基层法院的法官在审理案件后所制作的判决中，判决理由空疏或缺失，对于证据的认定和理由不作说明或只作简要说明，导致当事人乃至社会公众对司法公正产生疑惑，“司法腐败”观念由此产生，成为社会诟病。

二、传统自由心证制度

所谓自由心证制度是指证据的取舍、证据的证明力以及裁判者对案件事实的认定，法律不预加规定、限制，而由法官、陪审员按照自己的良心、理性形成内心确信，并由法官以这种确信为基础而对案件进行评判的制度。其实质是保障法官、陪审员按照自己的理性、经验、良心判断证据、认定事实的自由，这种自由不受任何成文法的限制。这种不受任何评价的自由心证制度被称为传统自由心证制度。在内容上它反映了一个问题的两个方面：一是证据证明力的强弱及其取舍、斟酌，全部凭借法官的自我理性的启迪和良心的感受，在无拘无束的情形下自由判决；二是法官对案件事实的认定，必须建立在内心深处对自己的主观判断是真实无疑的基础之上。

自由心证制度是近代诉讼的产物，是在否定封建中世纪宗教法庭的法定证据制度的基础上建立起来的，1808年的《法兰西刑事诉讼法典》率先以立法的形式规定了自由心证制度。其后大陆法系其他国家也都先后以立法形式确定了自由心证的统治地位。我国清末的立法在诉讼证据制度方面也受到了西方自由心证主义的影响。《民事诉讼律》规定：审判衙门应斟酌辩论意旨及证据调查结果以自由心证判决事实上主张的真伪。此后，自由心证制度为我国的北洋政府及国民党政府继续沿用5。

自由心证制度产生于特定的时代，具有强烈的时代色彩及特定时代所有的局限性，1、自由心证制度赋予法官的权限过大，出现较多的随意性，不利于发现案件真实，且可能助长司法腐败现象；2、法官的心证不公开，当事人在判决前无法了解法官对当事人主张事实的态度；3、不符合诉讼价值的目标。特别是20世纪以来，广受批评。

三、现代自由心证制度

现代自由心证是对传统自由心证的扬弃，它继承了传统自由心证的合理内核。其含义有二：一、法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权干涉。这层含义肯定了法官对事实的认识过程是一个主观见之于客观的过程，承认法官的知性、能力、品性对认识的影响；二、法官的自由裁量受到逻辑法则的限制，法官的心证应以一定的方式向当事人公开。此含义体现了现代自由心证对审判权的限制和对当事人主体地位的保护。

现代自由心证以心证公开为基本特点。其具体内容包括：1）、心证条件的公开。主要指人的条件和制度条件。2）、心证过程的公开。即法官必须向当事人及其代理人公开心证形成过程的有关内容。3）、心证结果的公开。目的在于判决形成以后，使其能够为当事人及社会公众所知晓并对其进行法律评价，表现为公开宣判并表明判决的理由。4）、心证结果的监督机制公开。心证公开的基本条件：1）、法官必须具备心证公开的能力。2）、法官的内心自律。3）、严密科学的证据法则。4）、健全的外在监督机制。下述场合法官必须公开心证：1）当事人提出疑问，要求法官公开其关于特定争点的心证时，为便于当事人及时准备攻击与防御，消除其对审判方向或状况的怀疑，提高其对审判的信任度，法官必须公开其心证。2）在公开心证不至于导致误解，且当事人已形成初步的合意时，为促进和解结案，法官应公开其心证。3）处于不利地位的当事人固执已见，而法院认为有必要改变其错误看法时6。

四、我国的司法实践

对于一桩民事纠纷，我国的司法程序是这样构建的：原告书具诉状，诉诸法院；法院审查后立案，指令独任法官或合议庭定期处理；独任法官或合议庭主持开庭审理（或先行调解）；两席对造，互相出示证据，相互质证、辩论；独任法官或合议庭根据证据规则、逻辑推理和生活经验等对证据的证明力大小进行判断，进而对证据进行认定；由认定的证据推定出法律事实，形成内心确信（合议庭成员互相交流各自确信，形成同一确信）；结合相关法律规定，制作裁判；公开裁判及理由。

从上述操作过程可以看出，我国民事法官在证据认定和事实推定、公开裁判及理由时，都在遵从着现代自由心证规则。虽然我国立法机关不承认自由心证原则，但她已被法官们自发地运用于我们的审判实践中。

十几年来的民事审判方式改革的实践证明：民事诉讼证据问题是民事诉讼的核心问题，成为改革前进的瓶颈之一。为方便人民群众利用诉讼法律武器维护自己的权益，也便于法官依法独立、公正、正确地行使审判权7，最高人民法院于2001年12月21日公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释。该解释对举证责任的分配原则、举证时限、证据的审查判断原则、证明标准作出了具体规定。特别是《若干规定》第六十四条完善了法官依法独立审查判断证据的原则。该条规定既强调了审判人员审查判断证据应当遵循法定程序、依据法律的规定（包括法律精神），也强调法官应依据职业道德（即良知）和逻辑推理及日常生活经验（即理性）对证据进行独立（即自由）地判断，并公开判断的理由和结果8。笔者认为： 该《若干规定》隐含着自由心证制度，暗合现代自由心证制度的内容、特点和规则。就司法证明模式而言，我国现行的证据法律制度基本上属于自由证明的范畴9。

五、自由心证在基层法院法官中的阻抗

在现代法制社会，法官是否公开自己的心证，是衡量法院是否依法办事，以及在何种程度上依法办事的标准。判决理由是否暴露，暴露得是否充分，反映出法官是否公开了自己的心证，以及在多大程度上公开了自己的心证10。前已述及，目前我国基层法院法官判决理由的阙如，已引起社会公众的指责。是什么原因导致他们不情愿公开自已的心证历程呢？笔者不惴浅陋，分析如下：

1、尽可能套用法律条文，防止创造法律（或不用法律）的嫌疑和危险11。

众所周知，我国是成文法国家，制定法律是立法机关的职权。有法律必然有漏洞，由于民商法律生活的纷繁复杂与变动不居，立法者不可能对所有事项都规定得滴水不漏。近年来随着当事人法律意识和权利意识的觉醒，随着市场主体交易方式和利益关系的复杂化，民商事案件的调解难度在加大，在调解无果的情况下，法官又不能拒绝审判，只能“当判则判”。在无直接法律条文可引用的情况下，尽可能套用相近似的条文，以显示：我是适用法律条文判决的12。或曰：何不用法理制判?殊不知法理只能说服知法懂法的人，但是难以应付不知法不懂法的人，反而会招来不依法办事的指责。在这种情况下，如何展示心证的过程呢?

2、二审不当改判或发回重审，影响基层法官的心证。

司法实践中，存在着这样的现象，二审法官认定案件事实时，根据该案的证据材料，完全以自己的独立判断形成对事实的认定，然后以自己认定的事实为标准，与一审认定的事实相对照，如二者不同，则判决认定一审认定事实错误，很少顾及一审法官所认定的案件事实。或者认定事实相同，不顾及一审法官的自由裁量权，任意加以改判。诚然，法官的独立性是其公正裁判、实现正义必不可少的前提条件，但法官的独立性并不意味着法官可以摆脱一切形式的限制和约束，她必须遵循一系列的原则、规则和程序，运用一套特有的思维方式、分析方法、法律推理来保证司法决定的客观、公正、确定和非人情化。笔者认为：二审法官在审理上诉案件时，应具备推定一审法官认定的事实是正确的观念。如果当事人认为一审法官在认定事实、适用法律上不正确，应由上诉人提供证据来说服二审法官，二审法官据此形成心证，衡量上诉人的上诉理由是否成立。而不应完全以自己对事实的内心确信所认定的事实来代替一审认定的事实，否则就成为了一审程序而非监督一审的二审程序。因为二审程序毕竟不同于将同一案件让两个法官各自独立地各审一遍。正是由于二审法官的不当改判或发回重审，导致一审法官在审理案件时，不由地揣测二审法官的态度，从而影响其自由心证。    

当然，这种现象不独我国所有，在美国，除联邦最高法院的法官外，几乎每个法官都会一定程度地不得不考虑自己的判决是否会为上级法院撤销或改判，并因此会调整自己的判决。尽管大多数法官认为这种做法并不可欲13。

3、各种不当干预，影响基层法官的心证结果。

基层法院的法官，所处理案件以民事纠纷居多。目前的基层社会仍处于熟人社会。仍是伦理社会，有人就认为伦理社会的特征和标志是人“治” 14。其礼俗意识反映到诉讼中，就是“咱想办法找人”。于是乎：案子未进门，双方已找人，各方的人都向法官打招呼。农村社会的司法状况正像梁治平先生所言，正式法代表的是一套农民所不熟悉的知识和规则，在很多情况下，它们与乡土社会的社会逻辑并不一致，因此，很难满足当事人的要求。此时他们并不责问自己的诉求是否正当，只是一味指责法院“司法腐败”，为了挣回“面子”，动员所有的力量，向法院、法官施加压力，进行不当监督，要求改变判决。甚至个别人在诉讼中即行上访，便动员舆论进行干预，纠缠法院、纠缠法官，承办法官忙于四处解释，四处“救火”，哪里还有心思“自由心证”去。

4、不当的政策导向，影响着基层法官的自由心证。

当前，司法在国家权力结构体系中的弱势地位及其内生资源的严重不足15，使得法院和法官独立审判难以落实。面对“司法腐败”指责日盛，为了抚慰强势机关和当事人，司法机关相继推出了一系列活动，如“审判质量年”、“执行年”、“争创人民满意的好法院、争当人民满意的好法官”等。用行政手段推介某项活动，本身就不符合司法独立的精神。不能独立，自由心证便无从谈起。现在又在过分地强调调解在民事诉讼中的作用，以期案结事了。民事纠纷能通过调解的方式结案，可以说是每个法官所期望的，但过分强调，甚至下达指标，则有失审判工作的规律。不仅消解了司法判决这种黑白分明的对法律事实和法律关系的判断，软化了法律责任，妨害了整个社会法律知识的普及和法律意识的增强，同时导致法律观念的阙如，致使正当权利和利益得不到有效保障。因为调解的成功，意味着原告部分权利的放弃，有损司法的公信力。同时司法人员忙于动员各种力量和方法进行调解，只想把案件“摆平”，致使双方当事人权利义务模糊，是非责任不明。这极大地影响了承办法官自由心证的积极性。因为判决案件是要冒被改判和发回风险的，既有重调解的政策，何不乐而用之呢。

5、不当监督，导致基层法官没有自由心证的积极性。

日本的社会法学家棚赖孝雄对于法官及司法过程所受社会影响进行了颇有启发意义的研究。他认为，对司法施加影响的一个重要方式是行贿，即以经济利益为诱饵诱使法官作出对一方当事人有利的判决。对行贿的抵抗机制有两个：其一是外部监督机制；其二是内在职业道德的约束16。就后者而言，它是保证司法公正的重要手段。内心自律的重要作用是唤起人们的自尊心、荣誉感，是人们行为的内在调节器。研究表明，要实现对人的行为的控制，最重要的莫过于诉诸人的自尊心。相比之下外在激励与约束机制却是相对次要的、间接的因素。

我国目前的监督机制有：上级法院的监督、本级法院的监督、权力机关的监督、党委机关的监督、人民群众的监督、舆论监督、检察机关的法律监督等。如同前几年有戏言：十几顶大盖帽，管着一顶破草帽。其中使用不当的错案追究制以及正在升温的人大监督司法，实际上导致了监督具体个案审理的做法，尽管在某些方面也确实可以防止并且事实上防止了司法腐败，维护了司法的公正，但就总体上来说，对司法独立构成威胁，不利于法官专业素质和司法荣誉感、责任心之培养17。就法院内部环境而言，由于诉讼过程中存在着繁复的、许多是缺乏法律依据的非正常办案程序，如层层审报、审批、按领导说的办等程序的实施，客观上使法官几乎完全丧失了独立人格，对法官的心理具有很强的负效应，根本激不起法官对于工作的兴趣，根本不可能发挥法官的主动性18。据《中国青年报》5月16日报道：2005年3月—4月，中国人力资源开发网与新浪文化、雅虎财经等媒体合作，通过在线调查的方式，开展了一项题为《2005年·你为“什么”而工作》的调查，在7632份有效问卷中，“被人尊重”得到了78.3%公众的认同，成为最被看重的工作价值观。试想：一个小小的基层法官，在处理一件与自己毫不相干的别人的纠纷，就有那么一大群人在盯着你，查找着你的不当之处（不仅仅是错误），处理过的案件，不知何时被改判或发回重审、不知何时被上级法院提审、不知何时被检察机关抗诉、不知何时被本院再审、不知何时摄像镜头会对着你、不知哪天有人来追究你的“错案”责任，司法权威何在？人格尊严何在？“人而无仪，不死何为”19？犯得着为别人的事劳心费神地“自由心证”吗？

6、规避风险，不愿担责，不需要自由心证

在我国法院内部，法官不存在独立，法律直接规定了法官须服从内部的决定，如审判委员会可以合理地不审理案件而作出有异于合议庭、独任法官的裁判，合议庭、独任法官必须执行。法官所在庭的庭长、副庭长、主管副院长、院长可以按某种约定的规矩合理地干预主审法官对案件的审判，上级法院更可以内部工作程序合理地干预下级法院的审判，长此以往，使审判人员形成一种“罐头思维”。它是指有些人对于具体事物缺乏独立思考的能力和判断是非的标尺，停留在人云亦云的水平。英国逻辑学家斯泰宾说：“一种复杂的事态很少能用一名话说明它的真相。我们非常需要有确定的信念作为行动的依据，而搜寻这样的信念，应该拥有的证据是艰难的，因此，我们很容易养成一种习惯，接受一些可以免除我们思考之劳的简明的判断。这样就生产了我称之为罐头思维的东西”20。有些法官一旦遇到有点疑难或新型案件，就主动请示院长，将案件提交审判委员会讨论，从而规避风险和责任，免除心证之苦。

中国的法官，同时要对案件的事实和法律负责，身处在社会纠纷的浪尖上，风险很大。而司法或其它制度尚没有为他们提供足够的制度保护，很容易成为一种社会攻击、甚至是波动的民情攻击的目标。报端时常报道法官被围困、殴打甚至献出生命即是明证。当处理的案件涉及人员众多、矛盾尖锐，或当社会效果与法律效果难于取舍时，审判法官也往往会将案件提交审判委员会决定，从而达到规避风险，自我保护的目的。审判委员会作出决定后，再找些理由填上，就算完成任务了，根本就无须承办法官进行自由心证。

以上几点，只是笔者对于自由心证制度在我国部分基层法院部分法官中的阻抗原因的分析，不敢也不可能由此推断出基层法院法官都拒绝或不敢适用自由心证原则来处理案件。自由心证制度是现代司法文明的产物，也是我国实施依法治国方略、走向现代法治国家、实行“辩法析理”审案方法、构建和谐社会应当实行的司法技术之一。为确保广大基层法院法官能够自主地适用自由心证制度审理案件，解决社会纠纷，我国的法律制度需要重新构建的地方很多：

1、推进现代司法理念的认知，为独立审判营造应有的人文环境。

2、建立全国统一的司法体制，避免司法权的地方化。

3、树立司法权威，重新创设我国法律监督制度。

4、建立法官职业保障制度，提升法官的职业地位和职业权力。

5、改进审判模式，树立当事人主体地位的诉讼观。

对于我国司法制度诸多需改革完善之处，许多专家学者都开出了各自的处方，笔者不敢在此多加妄言，有待于立法者来补阙。近几年来，通过《证据规则》的适用、现代司法理念的深入人心、法官学识水平的提高、辩法析理审判方法的推广，都极大地增强了法官们的司法能力。笔者坚信：假以时日，现代自由心证制度，一定会在中国基层法院的司法实践中大放异彩。

附注：

1、摘自刘俊海在“宋鱼水审案方法与当代司法方法研讨会”上的发言，载《人民法院报》2005年5月16日B1版。

2、叶自强著，《民事诉讼制度的变革》，法律出版社，2001年9月第1版，第243页。

3、李祖军著，《民事诉讼目的论》，法律出版社，2000年6月第1版，第271页。

4、同注3，第367页。

5、同注3，第364页。

6、叶自强著，《民事证据研究》，法律出版社，1999年版，第471页。

7、见曹建明在公布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》新闻发布会上的讲话。最高人民法院民事审判第一庭编，《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》，人民法院出版社2001年1月第1版，第24页。请注意：使用的是“法官依法独立”而不是“人民法院依法独立”，该规定第六十四条规定：“审判人员应依法定程序全面，客观地核实证据……”，用的是“审判人员”而不是“人民法院”。

8、同注7，第49页。

9、何家弘著，《新编证据法学》，法律出版社，2000年3月第1版，第79页。

10、同注2，第290页。

11、苏力著，《送法下乡》，中国政法大学出版社，2000年10月第1版，第279页。

12、如《婚姻法》只规定了离婚的条件而未规定不准离婚的条件。若判决不准离婚，只能适用“离婚条件”的条款，判决“不准离婚”。

13、同注10，第97页。

14、谢遐龄著，《中国社会是伦理社会》，载《社会学研究》，1996年第6期。

15、顾培东著，《中国司法改革的客观思考》，载《法学研究》，2000年第3期。

16、棚赖孝雄著，《纠纷的解决与判决机制》，中国政法大学出版社，1994年版，第158页。

17、同注10，第142页。

18、同注2，第85页

19、诗经，国风、庸 风、相鼠

20、英L·S斯泰宾著，《有效思维》，商务印书馆，1997年版，第47页。

              安徽苏滁律师事务所  王宇律师

注：本文曾获2005年安徽省法院系统第十七届学术讨论会“优秀论文奖”