理论探讨
――浅析审判权对公诉权的制约
1、司法实践中的现状
司法实践中，人民法院变更公诉机关指控罪名进行判决的案例，时常见诸于各种媒体，较有影响的是重庆纂江“虹桥”垮塌案、乌鲁木齐针刺案等。1999年3月25日至27日，4月1日至3日，重庆市第一中级人民法院公开审理了由重庆市检察院第一分院提起公诉的纂江“虹桥”垮塌案。该案的审判全程由于通过中央电视台向全国现场直播，因而造成了相当大的社会影响，特别是在“虹桥”第一案中，法院在检察院起诉指控被告人赵祥忠犯玩忽职守罪的情况下，却对赵祥忠作出了工程重大安全事故罪的判决。法院的这一判决引发了学术理论界的广泛争议，关于法院能否变更起诉指控的罪名这一问题遂成为学理界关注的焦点。学理界关于这一问题的争论形成多种观点：一种观点认为法院不是“量刑工具”，法院有权变更起诉指控的罪名[1罗书平：法院不是“量刑工具”——也谈法院能否改变指控罪名。中国律师,1999,(8)]，另一种观点则认为法院无权变更起诉指控的罪名，法院变更指控罪名的做法，违背了不告不理的现代诉讼普遍遵循的原则，也违背了辩论原则，损害了被告人的辩护权。（2一起典型案例引发的诉讼程序问题姜发根）一些学者和律师认为，法院直接变更罪名违背了“人民法院行使审判权必须遵循的不告不理原则”、“剥夺了被告人的辩护权”。一些人士指责法院“违背了人民检察院独立行使检察权的原则”，“侵犯了检察权”；否定了“公诉效力”，违背刑事诉讼法的有关规定。还有学者认为，法院直接改变控方罪名存在诸多弊端，它破坏了现代刑事诉讼中控辩审三方合理的角色、功能定位，与现代民主政治条件下司法决策的民主性和科学性的基本要求相悖，也不利于维护被告人的合法权益。同时有不少学者从比较法的角度，对我国法院变更指控罪名进行判决的做法，提出批评。还有学者对我国法院变更罪名的行为进行分类，并据此给出不同的建议、对策。（3法院变更起诉罪名问题之实证考察与反思陈瑞华）
对此问题，笔者通过检索相关文献，发现学者对该问题的观点不尽一致。有禁止说和可以说，禁止说认为禁止人民法院直接改变指控罪名，是世界各国普遍遵循的立法态度。（4一起典型案例引发的诉讼程序问题姜发根，）可以说认为对此问题，各国有不同的认识和规定，并由此导致各国在构建法院变更指控罪名的模式上有“实体限制型”与“程序限制型”的分野。实体限制型模式为英美当事人主义诉讼所采用。其允许法官脱离起诉指控的诉因而以另外的诉因认定被害人有罪。只是法官所能变更的罪名的种类和范围受到了严格的限制，即法官只能在指控的诉因内缩小认定包容性犯罪。“程序限制型”模式为大陆职权主义诉讼所采用。检察院将犯罪事实起诉至法院后，法院对检察院提交其审判的犯罪事实所认定的性质即罪名进行审查；如果法院认为检察院所认定的罪名不准确，则有权进行变更，或者认定较轻的罪名，或者认定为更重的罪名。但对法官变更指控罪名的权力加以限制，即增加设置一道“告知——防御”程序来保障被告人对变更的罪名有进行防御的机会。所谓“告知——防御”程序，即在法院变更指控的罪名之前，法院应将罪名的变更等事项通知被告人，给予被告人防御的机会。（5模式与定位：刑事诉审关系探析-也论法院变更指控罪名谢佑平、万 毅）
2、法官的困惑、对现状的无奈
尽管专家学者对法院变更指控罪名的做法批评之声不绝于耳，对国外能否变更指控罪名的做法争论不休，都未能阻却国内司法实践中法院对指控罪名的变更。是法院法官素质低下、不懂得所谓基本的司法规律？还是法官为争一份定罪的权力与公诉机关叫板？据笔者访问的从事刑事审判的法官反映，实践层面下，法院在改变公诉机关指控罪名前，一般都会先与公诉机关沟通，或与公诉人口头交流，或书面函告公诉机关，只有在公诉机关不同意变更罪名、而依指控罪名判决将导致定性错误的情况下，才可能根据起诉书指控的犯罪事实，在不改变指控事实的情况下，主动去变更公诉机关所指控的罪名。变更罪名有二种情况，一是变更起诉指控的罪名，二是增加指控的罪名。承办法案坦承：针对起诉书指控的犯罪事实成立但定性不准的情形，法院面临两难的境地，一是改变定性依法判决，将导致法律界的非议，二是依据指控判决，将导致定性错误。而刑事案件的审限都较短，简易程序20天内、普通程序45天内必须要结案，否则案件就要超期，承办法官更不能因此而拒绝审判。法官面临着判不是、不判更不是的尴尬境地。
3、对现有理论的审视
如同很多后发性国家的法治化建设策略一样，中国刑事诉讼制度建设的30年，在很大程度上还是借鉴与模仿域外法治发达国家的30年。就制度变迁的成本而言，这本身并没有问题，特别是在全球化的时代中，借鉴与模仿可能就是题中应有之义。但不知我们是否已察觉，域外的观念与机制似乎已经在某种程度上“殖民”了中国学人的理论思维，驱逐了中国传统资源与本土理论，而本应发展出的自己的认知话语与理论解释的思维动力，却被自我流放了。就刑事诉讼而言，我们成功地实现了低度法治，然而在追求高度法治的目标时，我们似乎越来越多地远离本土、拥护国际、拿来甚多、创造甚少，以至于在国际交流中沦为单向度的学习者、接受者，本土制度则沦为被批评对象。因此，所谓的中国道路，似乎并未充分地显示出其独特性与全球价值，反而是在某种程度上成为了拷贝域外之路。显然，相较于中国的经济学与经济学人，中国法学与法律人在理论贡献与制度创新上，的确远远不如。在全世界都关注与讨论中国奇迹的时候——他们基本上所指的都是“经济奇迹”，什么时候我们能像法国人为世界献出《拿破仑民法典》及《拿破仑重罪审理法典》、英国人创造出“正当程序”、美国人创造“违宪审查”一样，为世界贡献出我们的法治理论与制度呢？如果说我们历史上曾创造出东方式的调解，且受到世人肯定甚至借鉴使用，那么在21世纪里我们又可以作出什么创新呢？（6中国道路与全球价值：刑事诉讼制度三十年左卫民）针对司法实务界变更罪名的批判，当前的法学理论界所适用的均是西方学术界的理论和观点，这些所谓的理论是否具有普适性？能否在他国的经济基础上稳固地成长、开花和结果？任何一国都有本国独特的国情、风貌，所有外来的东西，都必须经过本地化，与本国的国情相融合，才具有生命力，才能够成长、壮大。而不能指望其一来就能够解决所有本国的问题，拿来主义是要不得的。
4、审判权的定性。审判权中包含判断，并且这种判断本身就是一种权力，我们称之为判断权。由此，我们可以得出审判权是判断权的命题。判断与判断权有所不同，判断只是一种思维方式，但判断权则是指判断的结论具有法律强制力。因此，判断权是审判权的表现形式，它表明审判机关是专门从事判断并且其判断结论具有法律上的强制力的司法机关。我国《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一规定将定罪权授予人民法院，在刑事诉讼活动中，只有人民法院才有权判断一个人的行为是否构成犯罪。换言之，只有人民法院才享有一个人的行为是否构成犯罪的判断权。这种有罪的判断权，相对于侦查机关和公诉机关的有罪判断来说具有性质上的根本差别。我国学者提出：公安机关、检察机关在刑事诉讼中行使侦查权和检察权，随着诉讼的开始和进行，要作出各种各样的决定，比如立案决定，拘留、逮捕决定，提起公诉决定。这些决定往往建立在公安、检察机关认为犯罪嫌疑人的行为构成犯罪的基础上。但是，我们应当明确，这里的“认为犯罪嫌疑人有罪”不是最终确定犯罪嫌疑人有罪，而是一种暂时的认定。犯罪嫌疑人、被告人是否被确定为有罪，并不取决于公安、检察机关的“认定”，而是取决于人民法院的审判。人民法院可以否决公安、检察机关的“认定”。即使犯罪嫌疑人、被告人真的有罪，在人民法院依法判决其有罪之前，公安、检察机关的“认定”的法律效力也只能是确定其犯罪嫌疑人、被告人的地位。而不是确定其罪犯的法律地位。由此可见，只有人民法院才能确定一个人有罪，这一有罪的判断权具有终极性，它可以推翻公安机关、检察机关的判断。（6独立而中立：刑事法治视野中的审判权 陈兴良）
5、本土化的刑事诉讼模式
吉尔兹在关于地方性知识的理论中强调，“法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”同样的，中国刑事诉讼制度是在中国独特的政治、经济、文化等制度语境中存在并发展起来的。因此，未来诉讼模式的应然类型也必将是本土化的。中国不可能建立与其他国家完全一样的刑事诉讼制度，客观上也找不到这样的样板。我们不可能全盘照搬其他国家的刑事诉讼制度，域外如何、国际怎样，都不能成为中国刑事诉讼制度的理想图景。现有的理解过于以西方为模板，以世界化的普适形式出现。事实上，中国未来理想图景具有独特性。尽管职权主义为1808年拿破仑刑事诉讼法典确立，并随着拿破仑的军事讨伐与法国革命的政治、文化影响，风行欧陆，以致一度成为唯一具有支配性地位的刑事诉讼模式，且至今也堪称重要。同时，在20世纪，“正当程序”的伟大革命随着美国在一、二战后的势力扩张，而对广大拉美、东欧国家产生丁重要影响。但这些模式本质上还是西方模式，我们可以称其为有影响力的模式，却不能将其视为“普适”这一具有“真理”界定性质的模式。以域外为师的观点背后往往暗藏一种域外价值优越的逻辑，而这种道德优越性是谨慎而价值中立的社会科学研究需要摒弃的。因为文明有着差疏性，但并无必然的优劣可言，均是一种“地方性知识”（吉尔兹语）——仅仅以西方的成功来论证我国实行此项模式的正当性，在逻辑上未必成立。（7中国刑事诉讼模式的本土构建左卫民）诚然，中国特色的刑事诉讼制度，是中国特色司法制度的重要内容，而中国特色司法制度又是中国特色社会主义事业的一个重要组成部分。笔者认为，我国应当在学习、借鉴国外优秀法律文化的同时，也应当将其与本国的国情、社会发展状况结合起来，构建一套与本国政治、经济、文化发展相适应的、以国人为话语权的刑事司法制度。而不是以西方文化为背景的、以西方法律文本为底脚本的刑事司法制度。只有这样的司法制度，才能为国人所认可，才能植根于人民群众之中。
6、诉审制约的现状及制约的相与性
宪法第一百三十五条、刑事诉讼法第七条等法律确立了人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件要“分工负责，互相配合，互相制约”的原则。既是宪法原则对司法活动的具体要求，也是刑事诉讼法所特有的一项原则。它最早是在1953年11月中央政法党组向中央的书面建议中提出来的，1954年3月中共中央批准了这一建议。1979年制定的刑事诉讼法第一次将这一原则作了专门、明确的规定，并在具体诉讼程序的规定中加以贯彻和体现，1982年宪法进一步肯定了这项原则，从而使之上升为一项重要的宪法上的一项原则。这项原则在近五十年的司法实践中对于协调公、检、法三机关的关系，保证准确及时的打击犯罪，确保圆满完成刑事诉讼任务，加强社会主义法制建设发挥了积极作用。分工负责是基础，只有各自职责明确，各个机关才能够在相对独立的环境中发挥各自的功能，各个机关之间不得越俎代庖。分工负责重在反映三种公权力行使的有限性。互相配合是基础，三机关之间只有相互配合，才能实现国家权力运转的有效性。这种配合主要体现在三机关办案过程中程序性问题的衔接。互相制约是核心，互相制约是公检法三机关关系的核心。要防止权力的滥用，确保审判权、检察权、侦查权行使的规范性和公正性，权力的制约必不可少。这种制约是互相制约，即是双向制约而不是单向制约的关系。相互制约之所以成为核心问题，是由于没有这种制约，所谓的分工负责就失去了意义，相互配合也会严重变质，法律适用的公正性将无从保障。通过这种制约来保障法律适用的公正性，最终体现了保障公民权利的宪法价值。因此在公、检、法关系上，我国实行的是公、检、法分工负责、互相配合、互相制约的关系，是双向制约，而不是法院对检察院、检察机关对公安机关的单向制约的关系。（8齐吉敏《中国特色社会主义检察制度的特色》）现实中的相互制约状况是如何的呢？笔者遍览刑事诉讼法，发现如下事实：1、侦查阶段：当公安机关提请人民检察院批准对犯罪嫌疑人实施逮捕的强制措施时，人民检察院根据情况，可以作出批准或不批准的决定（第六十八条，指刑事诉讼法条文秩号，以下不再标明）。公安机关认为人民检察院不批准决定有错误时，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核（第七十条）。人民检察院认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查的，人民检察院应当要求公安机关说明理由，认为理由不成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案（第八十七条）。2、在起诉阶段：对于补充侦查的案件，人民检察院认为证据不足，可以作出不起诉的决定（第一百四十一条）。公安机关认为不起诉决定有错误的，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向一级人民检察院提请复核（第一百四十四条）。3、在审判阶段：人民法院经开庭审理查明事实后，可作出有罪判决或无罪判决（第一百六十二条）。人民检察院发现法院在审理案件违反程度规定，有权向人民法院提出纠正意见（第一百六十九条）。人民检察院认为法院判决有错误时，应当向上一级人民法院提出抗诉（第一百八十一条）。4、在执行阶段：人民法院在执行死刑时，应通知人民检察院派员监场监督（第二百一十二条第一款）。人民法院作出暂予监外执行后，人民检察院认为暂予监外执行不当的，人民检察院应当作出意见，人民法院接到意见后应当立即对决定重新核查（第二百一十五条）。人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当向人民法院提出书面纠正意见，人民法院应当在收到后一个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定（第二百二十二条）。通过以上法律规定可以看出，现行刑事诉讼法的规定，人民检察院在侦查、起诉阶段可以制约公安机关，公安机关也可以制约人民检察院。在审判、执行阶段，人民检察院可以监督制约人民法院，而人民法院对人民检察院的制约是空白。即人民检察院对人民法院的制约是单向度的，而不是刑事诉讼法第七条所规定的相互制约的关系。人民法院针对人民检察院提起的刑事诉讼，在指控犯罪事实和罪名成立时，作出有罪判决，在指控事实和罪名不成立时，作出无罪判决。当指控的犯罪事实成立而指控罪名不成立时，法院如何处理，法律未作出明确规定，留下了法律漏洞。当法院改变罪名或增加罪名作出判决时，便遭到了法律界的炮轰，不作出相应判决时，有违法律的规定，迟延判决时，又有违审限的规定。此时的刑事审判法官，一边面对着法律的漏洞而迟疑不决，一边又面对着起诉者监督的面孔，不知何时监督者将举手表示你的行为有违程序法的规定，提出意见，要求你立即改正。另一方面又面对着理论家审视的面孔，以西方的标准对你的行为进行衡量，指出你的行为违背了什么原则、不符合什么原理，评判一通后说你应当怎样怎样。此时的法官整个成了一个封建时代受气的小媳妇，任人评说与宰割而不能发一言，何谈职业的荣誉与尊崇？“人而无仪，不死何为？”（9诗经，国风、庸 风、相鼠）。
7、现实状态下对制约关系的改进
在我国，公诉职能是由检察机关行使。检察机关在侦查机关查明证据的基础上，对证据进行审查、筛选，从而认定犯罪事实是否为犯罪嫌疑人所为，并对犯罪嫌疑人的行为构成何罪进行初步判断。在认定犯罪嫌疑人的行为构成犯罪的基础上，检察机关以自己判断构成的罪名向法院提起公诉。人民法院对公诉机关向法庭提交的证据进行公开开庭质证并作出认定，从而确认被告人实施的犯罪行为，并对犯罪行为进行定性，确定被告人的行为构成何罪，最终形成法院对被告人行为的认定。前已述及，公诉机关所起诉的罪名，是公诉机关对犯罪人行为的初步判断，不具有终极性。被告人的行为只有经过法院的认定，才能最终确定其有社会危害性及应受刑法惩罚性。这是法律赋予法院的定罪权，也只有人民法院独享的专有权利。当公诉机关指控的犯罪事实不能成立时，人民法院可以对此指控不予认定，更谈不上罪名能否成立的问题。当人民法院认定的罪名与公诉机关认定不一致时，当然地以人民法院确认的罪名为准。最高人民法院1998年9月2日发布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。对于这一自我授权的司法解释的合法、合宪性，也有不少的批评言论，笔者在此不加评论。但如能在法律层次上对人民法院变更罪名的行为加以肯定，得到最高权力机关的认同，岂不是更具有权威性？当人民法院认定罪名与指控罪名不一致时，如果就此认定被告人无罪，显然社会效果和法律效果肯定不好，有纠枉过正之嫌，故此笔者建议：在修改刑事诉讼法时，可在现行刑事诉讼法第一百六十二条中增加一项内容作为第（二）项：案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的行为不构成指控罪名的，人民法院应当通知人民检察院变更起诉。人民检察院不同意变更的，应当作出指控罪名不成立的判决。
作者：王宇