一审量刑畸重 二审依法改判

关键词：畸重   改判

案号：（2018）皖1103刑初190号、（2018）皖11刑终279号

一、 公诉机关指控

1、2018年3月22日23时许，位某通过微信与胡某军联系后，由胡某军介绍牛某、陈某前往**99广场某宾馆与位某发生性关系，位某通过微信支付嫖资600元；

2、2018年4月23日19时许，王某在被告人胡某军经营的按摩店嫖娼，被告人胡某军容留陈某与王某发生性关系，王某通过微信向胡某军支付嫖资200元；

3、（省略）。。。。。。

二、 辩护人辩护意见

（一） 辩护人对一审法院认定被告人胡某军构成容留、介绍卖淫罪的定性与认定的犯罪事实均不持异议。

（二）一审判决适用法律错误，导致量刑显属畸重。

辩护人认为：一审判决适用法律规定错误，导致量刑明显畸重。

1.关于主刑量刑部分。一审法院判处上诉人有期徒刑三年，没有做到罪刑相适应原则而导致适用法律错误，量刑畸重。

首先，依据《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项的规定，结合公诉机关指控的事实以及证人陈某、牛某、付某祥等人的证人证言，可以印证上诉人胡某军仅仅容留、介绍陈某、牛某二人实施了犯罪行为，但上诉人的行为刚刚达到构成容留、介绍卖淫罪的犯罪起点，不属情节严重。根据刑法第五条“刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”规定的处罚原则，具体到本案，辩护人认为一审法院判处有期徒刑三年显属畸重，与“罪当其罚、罚当其过”的刑法原则相违背。

其次，依据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》【法发（2017）7号】“附则”第1条规定“其他判处有期徒刑、拘役的案件，可以参照量刑的指导原则、基本方法和常见量刑情节的适用规范量刑。”本案中，上诉人胡某军的犯罪行为被侦查机关于2018年4月23日发觉以后，在尚未受到调查、谈话，也未被宣布采取调查措施等情况下，主动向办案机关投案，属自首情节。故对于上诉人胡某军的自首情节，二审法院应综合考虑其自首的时间、动机、方式等情况确定其从宽的幅度。辩护人认为，对比其他犯罪的基本法定刑，上诉人胡某军可以减少基准刑的30％。同时，虽然上诉人胡某军曾因故意伤害罪被判处过有期徒刑，系累犯，但上诉人于2016年1月4日释放，距本案案发已两年之久。因此，即便上诉人胡某军系累犯，可以增加基准刑10％-40％，但一审法院并未综合考虑本案案情，对上诉人胡某军的过与失情节进行相抵，系造成对其主刑部分量刑畸重的原故之一。

最后，依据2017年5月1日起试行的《最高人民法院补充八种常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》关于引诱、容留、介绍卖淫的量刑规定“构成引诱、容留、介绍卖淫罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）情节一般的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。”结合本案，上诉人胡某军的行为刚达到构成容留、介绍卖淫罪的犯罪起点，即使以二年为其起算的基准刑，同时综合考虑其为按摩店的老板身份，利用了店面的条件和容留的次数等情况，可以增加基准刑的10％-20％，也不至于对其主刑部分评判为有期徒刑三年。

循此，一审法院没有做到“罪当其罚、罚当其过”，因而适用法律错误而导致判处上诉人胡某军有期徒刑三年，显属量刑畸重。

2、关于附加刑量刑部分。

一审法院认定上诉人实施犯罪行为的违法所得金额为1400元，上诉人对此违法所得金额不持异议。依据《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金”之规定，一审法院判处的三万元罚金虽在法律规定的二倍以上限度范围内，但三万元的罚金是违法所得一千四百元的近二十二倍，处罚额度显然过高。

三、法院判决

1、一审法院判决如下：（1）被告人胡某军犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；（2）违法所得1400元予以没收。

2、二审法院判决如下：（1）撤销安徽省滁州市某区人民法院（2018）皖1103刑初190号刑事判决；（2）上诉人胡某军犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。

                             辩护人： 许晴  律师

                             辩护人： 邰平  律师