引言

提起“刑讯”，人们往往联想到“刑讯逼供”这个近年来出现频率颇高的词语。每当诸如“佘祥林案”“杜培武案”之类的冤案浮出水面，在其背后几乎都闪现着“刑讯逼供”的身影，在人们扼腕叹息的同时，也对刑讯逼供深恶痛绝。的确，在现代法治社会，“刑讯逼供”是被《中华人民共和国刑事诉讼法》及其司法解释中都明文禁止的行为。可是正是这个世界范围内都有着禁绝趋势的制度，在我国古代却是被明文合法化的侦查手段之一，并且影响深远。这样的变迁，让我们在思考为何现代刑讯屡禁不止的同时也在反思，为何这一曾盛极一时的制度走到今天这一地步?也许从“刑讯”制度的沿革出发，分析其起源、发展、强化，而后又紧缩、被废除的历史进程，概括出其特征之后，我们能够更加深入的看待这一问题。

刑讯制度的存在是由君主专制制度的本质所决定的，与当时的经济水平、文化背景、技术手段等等也有一定的关系，虽然我们今天“闻讯色变”，但从客观历史条件的角度审视，对刑讯制度的功过，无论是单纯的否定或者肯定的观点都是值得商榷的。总的来说，在当时的社会整体条件下，刑讯制度的存在有其必要性。古为今鉴，本文试图通过对我国古代刑讯制度的审慎分析和深入思考，以期对我国刑事诉讼领域的理论与实践有所裨益。

一、中国古代刑讯制度概述

（一）刑讯的概念

一般来说，对法律意义上的概念的理解，都应与当时的社会发展联系起来，“刑讯”的概念也不例外，它随着时代的变化，也有一个与时俱进的过程。

在古代，对于“刑讯”二字，可以理解为是“刑”与“讯”组成的复合名词。其中“刑”是对犯罪的处罚，或是对犯人的体罚。古代的“刑”主要是对身体实施割裂肌肤或断伤肢体的肉刑。无论是我国奴隶制时期针对男性犯人的五刑：墨、劓、剕、宫、大辟[]，还是封建五刑笞、杖、徒、流、死，亦或是针对女性犯人的刑舂、拶刑、杖刑、赐死、宫刑，大都是对肉体的直接惩罚，十分野蛮残酷。而“讯”，古有“讯，问也。”[] “讯鞫论报。”[]，是问，陈述的意思。这是一种在侦查阶段对犯罪嫌疑人或者证人所做的调查方式。因此，“刑讯”，即通过对当事人施以肉刑或变相肉刑来获取供述的一种方式。“刑讯制度”，即刑讯逼供制度，是以肉刑或者变相肉刑的惩罚方式讯问当事人，通过使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的方式，获取刑讯口供并通过该口供为中介获取其他证据，进而以刑讯口供和通过刑讯口供获得的其他证据为依据，谋求对当事人定罪量刑的取证制度。[]

“刑讯”在我国古代，其实是对犯罪嫌疑人在侦查阶段实施的一种提前的肉刑惩罚。因为按照当时的“有罪推定”原则，一个人一旦被指认犯罪，那么平时一定也行为不端，有犯案之嫌，投入牢狱后，即为“囚”。实施“刑讯”的目的，就是“逼供”，通过对犯罪嫌疑人的肉体的折磨，让其“主动”招供，在口供是证据之王的古代，获得口供后的案件至少不会成为疑案。利用“刑讯”可以提升办案效率，这使得古代执法官吏不仅仅在刑事案件中使用刑讯，甚至在审理一般的民事案件也会对当事人进行刑讯逼供。

随着时代的发展，“肉刑”已被淘汰，刑事诉讼的原则也由“有罪推定”进步为“无罪推定”。因此，“刑讯”的含义不再是通过肉刑获取犯罪嫌疑人或证人的供述，也应与时俱进，可以将其解释为：“刑讯，是指负有讯问职权的国家司法工作人员，对被讯问人或证人采用拷打、体罚、威逼等暴力手段或者其他非法方法摧残其身体或者实施精神折磨，强迫其作出有罪供述的行为。”。[]在本文中，对“刑讯”的理解亦是根据其所处社会时代的不同，以前述定义为准。

（二）古代刑讯制度的沿革

刑讯，一般认为萌芽于夏商时期的神明裁判制度。随着社会的发展和人们智力的提升，逐渐过渡为刑讯，后形成制度化。

西周“以五声听狱讼，求民情[ ]“五听”虽然不是刑讯的一种，但它作为一种鉴别口供真伪的方式，其运用从侧面反映出西周时期司法官对口供的重视。“五听”制度的广泛运用促进了刑讯制度的产生。

到了秦，在西周“五听”的基础上，律法开始对刑讯适用的条件、刑讯的效力做了统一规制。“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞，虽智（知）其訑，勿庸辄诘。其辞已尽书而毋（无）解，乃以诘者诘之。诘之有（又）尽听书其解辞，有（又）视其它毋（无）解者以复诘之。诘之极而数訑，更言不服，其律当治（笞）谅（掠）者，乃治（笞）谅（掠）。” []这里规定了笞掠的前提。对于刑讯的态度是“毋治（笞）谅（掠）而得人请（情）为上，治（笞）谅（掠）为下”[]，可见秦朝的法律并不鼓励人们进行刑讯。不过至此，刑讯制度正式形成。

汉承秦制，两汉时期的刑讯制度在延续秦朝的基础上有了进一步发展。其中汉景帝时期的《箠令》第一次对刑具的规格[]进行了量化，不过此时的律法尚未提及刑具的种类，违反刑讯的救济方式等。至南北朝时期，刑讯制度继续发展。《魏律》设《断狱律》、《晋律》增《告劾律》，除此之外，在《魏书·刑罚志》、《隋书·刑法志》和《陈书·儒林沉洙传》中，也都分别有对刑讯方式、刑讯程度和刑具的相关记载。

到了唐代，刑讯制度在前朝的基础上，有了长足的发展，其法律化特征更为明显，刑讯制度已进入成熟时期。唐历代皇帝都重视修订律法，唐高祖李渊颁布《武德律》，太宗李世民修订为《贞观律》，高宗李治进一步完善为《永徽律》，其间，在长孙无忌、于志宁、李绩等人注疏后，形成《唐律疏议》。《唐律疏议》中结合了历代的立法及司法实践的经验，对刑讯制度进行了体系化的总结和完善，使刑讯制度法典化、规范化。

唐律中对适用刑讯的前提条件、使用方法、扩大适用、刑具及拷打的部位等，都有了明确的规定。例如在《唐律疏议·断狱》中规定了刑讯的条件是“诸应讯囚者，必先以情审查辞理，反复参验；犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯”。[]并且要遵循一定的章法“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百。杖罪以下不得过所犯之数。拷满不承，取保放之。若拷过三度及杖外以他法拷掠者，杖一百。杖数过者，反坐所剩。以故致死者，徒二年”。[]

宋代的刑讯制度在唐律的基础上进行发展，侧重于对刑讯的进一步限制。例如，为防止司法官非法拷囚，宋代设置了“病囚院”，徒、流以上有疾者处之。[]将不适合刑讯的罪犯单独关押，对刑讯的对象进行区分。宋真宗和宋高宗曾下诏毁“非法讯囚之具”[]，对不合律法的刑具进行损毁。这些律法上的限制，对于非法刑讯的遏制十分有效。元代的刑讯制度依旧沿用唐宋时期，总体上也是限制的趋势。到了清代前中期，又增加了诸多在刑讯时间、刑讯用具、刑讯对象等等方面的限制。其中对于老幼和孕妇的规定限定要求极为严格。凡孕妇犯罪，除犯奸及死罪收禁外，其他案囚则由其丈夫收管没有丈夫则由其亲属、邻里看管，随衙听候，不得监禁，违者，答四十。而且孕妇犯罪以后，即使需要拷讯的，须待产后一百日方可拷讯。[]

清末，社会变革活动频繁，刑讯制度的发展也随着西方列强的入侵停滞不前，在外力影响下，刑讯制度迅速衰亡。光绪三十二年的《刑事民事诉讼法》（草案）中第十七条规定：“凡审讯一切案件 , 概不准用杖责 、掌责及他项刑具或语言威吓 , 交逼令原告 、被告及各证人偏袒供证 , 致令淆乱事实。”，[]已经十分明确的说明了法律上禁止对原被告及证人进行刑讯逼供，第十八条规定了违反刑讯的后果。至此，我国的刑讯制度自秦代确立，延续两千余年后，终在清末法律上予以废止。

二、中国古代刑讯制度存在的原因

（一）有罪推定的预设

在现代无罪推定的刑事诉讼原则下，对尚未审判的犯罪嫌疑人进行肉体上惩戒的刑讯制度是一种悖论式的存在。然而这种悖论在我国古代却并不存在，因为在我国古代，犯罪嫌疑人一旦涉案收监，哪怕还没有进行审判，就已经被推定为有罪。这种有罪推定的预设，一方面是因为我国古代“性恶论”的影响，如荀子主张：“从人之情，顺人之性，必出于争夺，合于犯分乱理，而归于暴。”[]另一方面，出于我国古代行政司法合一，作为管理地方事务的行政官员同时也是侦查审理案件的司法官，在他们看来，到案的犯罪嫌疑人可能造成了地方治安的破坏，在这种有色眼镜下的犯罪嫌疑人就有了一种“恶”的倾向。在有罪推定的预设下，到案的犯罪嫌疑人所做的任何无罪供述或是沉默不语，都是一种为了逃避法律惩罚的欺骗，这种前提下的刑讯是理所当然的，是正义的。甚至于在秦朝，对于涉及主奴、父子关系的案子，只要经主人和父亲告发，无需经过“三宥”的程序，甚至不必经过调查和证实，就可以对被告发者逮捕系狱。[]

（二）刑侦手段的落后

法律作为一种上层建筑，必然受到所处社会经济基础的制约，为了立法与司法相统一，统治者就必须立足于当时的社会实际情况，制定可行性强的法律规范，避免法律成为“一纸空文”。在现代刑事侦查中，高科技的运用已经远远超乎了老百姓们在影视作品和新闻报道中所熟知的范围，甚至粗糙物体表面的指纹都可以通过使用氰基丙烯酸盐粘合剂的方法采集到。而这些先进的技术手段，在我国古代是难以企及的。

正因为生产力水平的低下和经济发展的滞后，我国古代的技术条件极为落后，各种物证的获取，基本依靠直接采集，再者书证的鉴定技术也十分简陋，视听资料更是尚未出现。这使得审判官吏面对一些无头案件和时日已久、证据灭失过多的案件，仅仅通过物证书证和自愿口供的收集就想了解事情的真相，变得困难重重。在我国古代刑事诉讼遵循有罪推定的原则下，司法官想要断案分辨犯罪嫌疑人有罪与否，就需要通过证据来佐证，尤其是判定其有罪的证据。然而由于我国古代科技水平的制约，导致无法获取更多除口供外的其他证据，此时刑讯恰好可以弥补这一不足。它可以迫使犯罪分子如实交待司法官尚未掌握的犯罪事实、线索和证据等。[]从这一角度看，刑讯可以说是当时社会发展的必然产物。因为无论是刑讯之前的神判制度还是刑讯本身，其存在的意义都是在当时的人们没有办法依靠自己的主观臆断或是利用其他技术手段判案时，希望通过此方式来解决疑案，维护社会治安。

（三）口供中心主义的确立

正如前文所述，由于我国古代的刑侦技术手段落后，现代以物证为核心的证据体系，在古代并不可行。从某种程度上来说，物证自然是要比通过刑讯获取的口供更加客观、真实，可是这仅存在于科技发达现代，而在我国古代，技术手段的限制使得获取物证十分困难，为了尽快结案，口供的重要性随之增加。除了客观上的需求，司法官主观上也主动追求口供。

司法官之所以对口供有着特殊偏爱，是因为其在刑事诉讼侦查中的确有着不可或缺的作用：一是口供直接来源于犯罪嫌疑人，他们的供述在真实的情况下，司法官能够最大限度地直面案件发生时的情况，除了获取客观事实，也可以从口供中了解犯罪嫌疑人的主观态度。二是在核实口供知密度[]的过程中，可以获取特别隐秘的犯罪信息。比如独特的杀人手段、隐秘的藏尸地等，这些特定的细节，只有亲身经历过案件的人才能有所了解，也正因如此，对于隐秘情节的反复提问，可以初步判断犯罪嫌疑人是否进行了真实可靠的供述。三是通过口供，能够获取线索，追求其他证据。刑讯获取的口供，是一个繁杂的资料库，司法官沿着线索，去发掘其他证据。例如在犯罪嫌疑人供述了作案地点后，司法官以此为指引可以在案发地寻找赃款、赃物、作案工具等物证，在案发时出现案发地的人中寻找人证。而共同犯罪中，口供本身也是证明其他犯罪嫌疑人有罪的证据，根据口供的指引，可以发现其他犯罪嫌疑人的存在并以此为线索抓获共犯。

无论是客观上科技条件的限制，还是司法官对口供主观上的追求，都将口供推到了“证据之王”的地位，最终形成了古代刑事诉讼中的“口供中心主义”。

在“口供中心主义”下，口供十分重要，但自愿口供并不多见，因为在古代缺乏通过严密的物证和书证来从客观的角度证明犯罪嫌疑人有罪的情况下，当事人往往只要自己不说，逃避法律的惩罚的可能性是比现代大得多的。因此审判官吏们为了获取口供，刑讯应运而生。

（四）儒家慎刑思想的影响

任何一项制度，除了受当时经济水平的影响，在其背后也往往有着深厚的思想基础，刑讯制度背后的思想基础主要是法家的管控思想和儒家的慎刑思想。用制度管控来维护社会治安，是法家的理念，如果说法家思想给刑讯制度奠定了形成的前提条件，那么儒家的慎刑思想则是对刑讯进行限制，使其控制在合理的范围内使用。

儒家的“慎刑”，就是谨慎使用刑罚。从这一理念出发，一方面认为刑罚获取的口供是可靠的，因为一般很少有人会“自污”，所以我们需要获得这样可靠的证据；另一方面，由于当事人对于有罪供述的“逃避”，所以必须通过对其施以肉体的痛苦来获得口供。若是刑讯过度，超过了被刑讯人的忍耐程度，那么获得的口供可能会失去真实性，因此，古代执政者需要刑讯，但也需要限制刑讯，这样才能达到获得真实供述的目的。

在追求口供的同时，儒家的慎刑思想还要求做到让被刑讯者心服。《周礼·秋官》中记载：“以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之，至于旬乃弊之。读书则用法。” [],其中“用情讯之”就是要做到让被刑讯者心服，只有心服，作出了真实的供述，才能无冤，这是儒家慎刑思想中一项重要的内容，正因如此，“断罪必取输服供词”，是古代司法审判的原则之一。除此之外，古代刑讯立法中，对于刑讯条件、立案程序、刑讯工具、刑讯实施、禁止刑讯以及违法刑讯刑事责任的规定，都是慎刑思想的外化体现。在我国古代，无论是孔子、荀子在儒学方面的启蒙，还是封建社会民众对于“儒术”的景仰，都使得儒家学说有着极高的地位，而由此衍生的慎刑思想也自然而然地为刑讯制度提供了理论基础和完善的前进方向，也正因如此，我国古代的刑讯制度在唐代成熟后，宋元清对其的完善大都是限制性条款的增设。

三、中国古代刑讯制度的特点

（一）历来确认刑讯制度的合法性

自秦朝正式确立到唐代的巅峰时期，再到清末的迅速衰亡，刑讯制度在我国的律法中一直都有被提及，并且始终被赋予合法地位。

据可考文献记载，最早在西周有了关于刑讯的记录：“（仲春之月）命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼。”[]，但这些简单的文字只是大概说明了审判案件和进行刑讯的时令，并没有就刑讯具体内容以及违反责任的相关立法进行描述，我们只能判断此时已出现了刑讯这一社会现象，但是否明文合法化尚不能确定。

随着社会的发展和立法技术的提高，到了秦朝，《睡虎地秦墓竹简·封诊式》中的“讯狱”条[]对于使用刑讯的前提条件有了规制，“治狱”条[]从立法上对刑讯进行了简要的评价，我们认为此时刑讯制度正式形成，也开始步入合法化的进程中。秦代对于刑讯制度的立法已经有了一个大的方向，即有限制的合法使用。但是有司滥用刑讯也时有发生。如在隋炀帝时期，皇帝引领的朝纲败坏，致朝廷“上下相驱，迭行捶楚，以残暴为干能，以守法为懦弱。”[]，此时的刑讯已超出了必要的范围，在《隋书·刑法志》中描述“杖大如指，锤楚者三十，比常杖数百。”[]它的存在似乎是在满足施刑者的残暴欲而不是为了审判案件。当非法刑讯泛滥，刑讯得不到应有的规范时，其所带来的负面效应，诸如民怨沸腾，也促使当权者不断反思改进。到了唐代，刑讯的合法化和制度化正式达到了巅峰时期，之后的各朝各代在唐律的基础上，又增加了许多条目，对刑讯在肯定其正当性的基础上，又加以诸多限制。历朝历代在承认刑讯制度合法性的同时，也在不断的完善这一制度，使其更加合理、可控。

（二）通过立法逐步规范刑讯的适用

我国对于刑事法律向来是严格管控而不是放任自由的态度，这一点在刑讯制度上也不例外。两千余年的刑讯发展，是一个不断限制和规范的过程。

早在秦律中已经开始对刑讯的条件进行最简单的限制，到了汉代，《汉书·刑法志·箠令》中对刑具的规格有了简要的规定：“答者,捶长五尺、其本大一寸。其竹也,未薄半寸,皆平其节。”[]至南北朝时期，为了防止滥用刑罚，北魏的《狱官令》对刑讯的条件进行了限制：凡是需要审查的狱囚，先通过五听来讯问当事人，再通过其他证据来检验所说的证言是否具有真实性，在各种证据都对当事人不利，并且当事人拒不认罪的情况下，可以使用刑讯。之后的历朝历代都有自己针对刑讯的律法，但随着社会的进步发展，刑讯的弊端愈显突出，为了规避滥用刑讯带来的后果，当权者对刑讯愈加限制。这种趋势在唐代达到高峰。《唐律》是古代律法的集大成者，其中对于刑讯的程序条件[]、法定刑具的规格[]、刑讯的次数[]、刑讯的对象范围[]等都有具体规定。即使《唐律》已近乎完备，后续对于刑讯的限制也在继续完善中，如宋朝对于孕妇是否适用刑讯进行了明确的规定：“犯罪应拷及决杖、笞，若未满而拷、决者，杖一百；伤重者，依前人不合拷锤法；产后未满百日而拷决者，减一等。失者，各减二等。”。[]

在刑讯制度不断受到限制背后，是对于人权的一种保障，是儒家慎刑思想的体现，审判者在看到刑讯所带来的破除疑案的益处的同时，也看到了刑讯可能随之衍生的“副作用”（刑讯的滥用等）。意识到刑讯的不足之处并通过不断通过立法予以限制和规范，确是古代立法者的智慧之处。

除此之外，刑讯制度中对于刑讯对象的例外排除也在不断精细化。在唐以前，如果符合律法规定，断案官吏觉得需要就可以进行拷讯，没有人可以免除。到了唐，则有了排除性规定：“诸应议、请 、减，若年七十以上，十五以下，及废疾着，并不合拷讯，借举众证定罪。”[]。诸如此类的规定，在明律第四二八条也有涉及：“凡应八议之人，及年七十以上，十五以下，若废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪。”[]，第四四四条：“若夫人怀孕犯罪应拷决者，依上保管。皆待产后一百日拷决。”[]。这样的特殊例外规制的增加，是法律人性化趋势的体现，也使得我国古代刑讯制度更加有限度、有节制，趋于完善。

（三）不断完善违法刑讯的救济措施

我国古代由于刑讯而产生的冤案并不少见，但出现的冤案并不是刑讯制度本身所产生的必然结果，相反是违反了刑讯制度的非法之刑才导致的结果。[]为了防止违法刑讯，在实践过程中，我国古代立法者也逐渐开始对非法刑讯者的责任进行规制。

最早在汉宣帝时期就有了限制违法刑讯者的趋势，汉宣帝曾下诏“其令郡国岁上系囚以掠答若痰死者所坐名、县、爵、里,承相御史课殿最以闻”[]，虽然没有明确立法，但是对于刑讯过度造成当事人死亡的，在考核时降职处分。至唐朝，在刑讯官员的法律责任上有了明文规定。《唐律疏议·断狱》中规定，断案官吏只有在“验诸证信，事状疑似，犹不守实”的情况下才可以进行拷讯，“失者，杖六十。”而如果刑讯官吏没有严格做到“拷囚不得过三度，数总不得过二百，杖罪一下不得过所犯之数”的，处以“杖一百”的惩罚，若因此致死，还要“徒二年”。在宋朝，对法律明确规定不得刑讯的对象进行了刑讯，也要分别进行惩罚[]。尽管非法刑讯并没有因此而禁绝，但制度的完善至少起了一定的警示作用。对于违法刑讯的救济，是刑讯制度体系中不可或缺的一环，它是对刑讯的最后一道限制，其本身亦是对非法刑讯者的警示。

四、中国古代刑讯制度对当代刑事诉讼制度发展的启示

（一）进一步完善我国证据制度

刑讯制度一定程度上是古代有罪推定的必然结果和科技落后的无奈之举，因此，在科技发达、重视人权保障的现代，刑讯制度在立法和司法上予以废止，已经是各个国家达成的共识。早在1948年联合国通过的《世界人权宣言》中就有这样的规定：“任何人不得加酷刑，或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”自我国建国以来，在控制刑讯、完善证据制度上所做努力颇多。尤其是2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（下简称《非法证据排除规则》）两部取证规定和2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（下简称《刑事诉讼法》）修订中关于非法证据排除方面的程序性规定等，极具建设意义。

我国现行针对刑讯逼供收集的证据采用的是严格排除规则，在《刑事诉讼法》第五十条中规定 “严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，第五十四条中规定 “采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”。非法刑讯危害极大，对于刑讯取得的证据进行严格排除，是从根本上限制刑讯。同时，在《中华人民共和国刑法》第二百四十七条刑讯逼供罪中，对使用刑讯的司法工作人员的责任进行了明确规定。

对于非法物证，我国采用的是裁量排除规则，在《刑事诉讼法》第五十四条中规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。我国现行立法对刑讯逼供收集的证据和非法程序收集证据的效力予以区分，是十分妥当的。因为刑讯逼供是对被刑讯人人身权的严重侵害，严格排除实属必要，而针对非法程序收集的证据，区分情节轻重更为妥当。若是像美国证据规则中，对于证据收集的程序必须毫无瑕疵，否则一律排除，这种情况下，明知是罪犯，也不能重新收集证据，即宣告无罪，放虎归山，无疑不利于打击犯罪，维护社会秩序。在纠正违法，保障人权的同时，我们也不放纵罪犯，以合法手段和程序重新收集证据，查明犯罪事实后依法起诉和判决。[]这样既保障了犯罪嫌疑人的人权，又保障了被害人的权利，维护了社会稳定。

我国证据制度中还对举证责任等方面有特殊规定，在此不赘述。需要注意的是，法律是立法者与犯罪分子博弈的过程，司法实践中刑讯并没有因为我国证据制度的完善而完全杜绝。除却《非法证据排除规则》中已经规制的“冻、饿、晒、烤、疲劳”，实践中也有利用威胁和欺骗手段进行变相取得证据，目前法律并没有对此有明确界定。因此，我们在继续贯彻落实现有的证据制度的同时，也要继续完善立法，应与时俱进，从制度上维护社会主义法治，保障国家和社会的安定。

（二）细化侦查讯问录音录像制度

除却从证据制度中的非法证据效力角度对刑讯进行限制，我们也应当增设程序性的规定，从侦查程序的角度预防刑讯的发生，其中尤为重要的是侦查讯问环节的立法设置。在我国现行《刑事诉讼法》第一百二十一条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第十九条[]中有相关规定，但是在实践中，由于侦查人员的执法理念、合法取证能力、办案人员的数量、办案场所和设备等方面的限制，录音录像制度仍存在一些亟待解决的问题。

1、适度扩大讯问适用录音录像案件的范围

目前我国《刑事诉讼法》关于录音录像案件范围有如下规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。[]刑诉法实施以来的实践证明：控方在法庭上证明侦查讯问合法性的最好证据就是讯问时的同步录音录像；被告方在审判过程中就讯问的合法性提出质疑的案件不一定是法律规定的应当录音录像的案件，比如一般盗窃案件的被告人也可能翻供，声称受到刑讯逼供。[]可见，刑侦人员在遭受讯问合法性质疑时，一概需要讯问时的录音录像进行证明。但是在实际工作中，由有的基层地区办案的客观物质条件不足，目前尚不具备所有案件都进行全程录音录像的条件，因此一概强制要求录音录像也不现实。笔者建议，除已规定的可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件外，还应当在犯罪嫌疑人主动要求时，对讯问过程进行全程录音录像，有条件的地区可以酌情对法律未强制规定的案件进行录音录像。

2、完善讯问录音录像的保存和移送制度

由于尚无明确规定且不同地区的司法资源有差异，我国目前针对讯问录音录像的后期处理也相对混乱。有的地方对于讯问录音录像有复刻，且有文字说明，有的则无。有的地方因技术限制不能同步刻录，还存在事后补录的现象。不仅如此，由于缺乏明确规定，没有及时移送的资料还有损毁和偷换的可能。因此建议在之后进行讯问录音录像具体规则的制定时，应明确：讯问录音录像应与讯问同步进行。讯问结束后，侦查人员应当场将录音录像资料复刻，讯问人员在封条上注明讯问的时间、地点以及讯问录音录像资料的时长。原件和复印件经确认后需讯问人员和犯罪嫌疑人在封条上签字，犯罪嫌疑人拒绝签字的，应说明情况。讯问结束后，录音录像资料的原件作为案件证据随案移送，复印件由进行讯问的司法机关统一保存。

此外，司法人员执法理念的转变和合法取证能力的提升才是解决非法刑讯的重中之重。

（三）加大力度保障人权

1、深化无罪推定原则

与古代有罪推定不同，随着人权保障理念的深入，我国现行刑事诉讼采用无罪推定原则。在《刑事诉讼法》第十二条中规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”、第一百九十五条第三款中规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，直接从审判方面体现了无罪推定原则。对于“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”、“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，则是从侦查阶段的举证方面体现了无罪推定原则。无罪推定对人权保障的优势是显而易见的，其中可以避免非法刑讯正是其中之一。对尚未审判的犯罪嫌疑人进行刑讯，与无罪推定原则相悖，因此深入无罪推定原则的同时，也是对刑讯的遏制。

除了从学理上认可、立法上规定无罪推定原则外，司法实践中侦查人员加强无罪推定理念也十分重要。侦查人员应当明确区分事实上有罪和法律上有罪。侦查人员在对案件进行侦查时，是从某种程度上怀疑该犯罪嫌疑人实施了犯罪行为才将其列为侦查对象，即侦查的前提是“有罪推定”。但这种有罪推定只是事实上的有罪推定，而不是法律上的有罪推定。侦查人员仅是在事实上认为某人实施了犯罪行为，在法律上可能是犯罪分子，那么犯罪嫌疑人在法律上仍然是无罪的公民。[]此时具有无罪法律地位的犯罪嫌疑人，其各项权利侦查人员都应当进行保护，不得随意剥夺。

2、尽早建立沉默权制度

沉默权制度又称拒绝强迫自证其罪规则，狭义上的沉默权是指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人对于来自警察和法庭的讯问，有拒绝回答和保持沉默的权利。它最早源于英国的古老法谚“任何人无义务控告自己”，当代实行最严格沉默权制度的是美国。美国将沉默权制度上升至宪法的高度，1789年联邦宪法第五修正案中规定：“任何人不得强迫在任何形式诉讼中作为反对自己的证人”。除此之外，在美国《联邦刑事诉讼规则》第五条中也有提及：“治安法官应告知被告人,不要求被告人作陈述。被告人如果自愿陈述,那么所作的任何陈述可以用来作为不利于被告人的证据”，著名的“米兰达规则”[]就是该条款的体现。

沉默权制度的建立，可以有效防止犯罪嫌疑人被进行刑讯逼供，因为任何人有保持沉默的权利。但在我国现行立法中并没有提及沉默权制度，相反，规定了犯罪嫌疑人有如实供述的义务[]。本文所论述的刑讯在某种程度上正是在“强迫自证其罪”，若是刑讯之时，对犯罪嫌疑人有沉默权制度的保障，将有利于遏制刑讯逼供的发生。再者，我国于1998年10月5日在联合国总部签署了《公民权利与政治权利国际公约》，在该公约中有规定“不被强迫自证其罪的特权”，而“条约必须信守”。因此，无论从我国建设法治社会的实际需要还是从遵循国际法与社会潮流的角度而言，我国建立沉默权制度都是十分必要的。

结语

 “刑讯”作为我国古代自秦至清末两千多年一直被合法化的制度，其存在有一定的客观合理性。无论是相对落后的经济条件和科技水平，还是当时刑事诉讼中有罪推定的预设、口供中心主义的确立，亦或是“性恶论”和儒家慎刑思想的影响，都为古代刑讯制度的存在提供了前提条件。在刑讯既定存在的情况下，合法化的刑讯制度对刑讯进行了统一规制和合理限制，使其处在可控范围内并能为司法官所用，从这一角度来说该制度的存在具有一定的积极性。

随着时代的变迁和社会的发展，曾经使刑讯制度赖以存续的社会因素不复存在，禁绝刑讯已成为当今的国际趋势。我国在立法和司法上也做了相应努力。2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中关于讯问录音录像的规定和2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》以及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两部取证规定，都让我们看到我国刑事诉讼在保障人权、合法侦查上的前进趋势。但是在禁绝刑讯之路上，我们仍有很大的努力空间：无论是根源上对人权进行保障的沉默权制度的缺失，还是司法中关于讯问期间录音录像具体制度规定的模糊，亦或是事后违法讯问救济的漏洞，都是我们需要完善修正的地方。

当然，罗马不是一日建成的，关于禁绝刑讯也不可能在一朝一夕间完成。除了从立法上规制、司法上贯彻，我们也需要将法治理念深入普及，共同一个营造和谐的法治社会。

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