送达方式不合法，一审案件因程序违法被发回重新审判

     送达方式不合法，一审案件因程序违法被发回重新审判

    一、案件基本情况：

    2018年6月，某公司以与被告存在建设工程合同纠纷为由，向法院提起诉讼。法院受理后，依照原告提供的地址向被告送达相关法律文书未果，便以被告下落不明为由在消费日报上进行公告送达，在确定的开庭日期进行审理，制作判决后再次在消费日报上公告送达裁判文书。在裁判文书公告送达期间，2018年12月，被告得知判决内容后，向上级法院提出上诉。

    二、二审代理人代理意见：

    1、原审法院采用公告方式送达起诉状副本等诉讼材料缺乏事实和法律依据。《民事诉讼法》第九十二条第一款规定，受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。第二款规定，公告送达，应当在案卷中记明原因经过。代理人查阅原审卷宗，没有发现公告送达的原因，同时也没证据证明上诉人在原审诉讼期间存在下落不明的状态（二审期间，代理人举出证据证实上诉人法院审理期间，电话一直在缴纳费用，无停机现象。同时所居住居委会证实，期间上诉人无长期外出现象）。即使认定原审法院采用了邮寄送达的方式，但没有证据证明原审法院采用了民事诉讼法规定的直接送达、委托送达等其他送达方式。

    2、原审法院公告送达内容不符合法律规定。《民诉法解释》第一百三十九条规定， 公告送达应当说明公告送达的原因;公告送达起诉状或者上诉状副本的，应当说明起诉或者上诉要点等内容。纵观原审法院在消费日报上登载的送达起诉状副本的公告内容，显然没有“两个应当”具备的内容。

    3、综上，原审法院关于起诉状副本和开庭传票的送达程序违反了我国民事诉讼法及其司法解释的规定，剥夺了上诉人的辩论权和举证、质证的权利。故，本案应发回原审人民法院重新审判。

    三、法院结论：撤销原判，发回原审法院重新审判。

    代理人以原审法院公告送达不符合法律规定、直接剥夺了上诉人质证、辩论权、属严重违法的代理意见，得到二审法院采信并支持。该意见暗合最高人民法院相关案例的判决精神。最高人民法院在二0一九年九月二十五日作出的（2019）最高法民再205号民事裁定中，也明确了人民法院违反法律规定的条件进行公告送达起诉状副本等诉讼材料，导致当事人未能参加诉讼，未对相关证据进行质证，无法行使辩论权利，属严重违反法定程序。

     该意见与本案代理人代理意见一致。