董事会担保决议不等同于反担保函

关键词：董事会决议、反担保函、担保形式

相关法条：《担保法》第四条反担保第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。

第十三条保证合同的订立保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

第二十六条 连带责任的保证期间连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

基本案情：2016年甲公司向乙公司借款200万元，并签订了借款协议书。协议书约定借款期限为13天，借款金额为200万元。同日乙公司与丙公司签订担保合同，约定丙为甲公司的借款提供连带责任保障，保证期限为债务履行期限届满之日后两年。2016年和2017年丁公司两次召开董事会决议为丙公司的担保提供反担保。借款到期后甲公司无力还款，2017年3月甲乙丙及丁公司签订了《还款协议》，协议中丙丁自愿为甲的借款承担连带责任保证。因甲公司再次逾期未还款，乙公司提起诉讼，在诉讼过程中各方达成调解协议，由丙丁公司分别偿还100万元。现丙公司按照调解书约定履行了自身代偿义务，但甲公司未能向丙返还该笔借款，丁公司也未能履行反担保义务，导致丙公司代偿款至今未能得到清偿。丙公司催要无果诉至法院。

代理律师观点：1、双方的反担保关系不成立，丁公司不应承担担保责任。

第一，丁公司出具的董事会决议，属于公司内部在经营过程中形成的书面文件，仅代表该项业务在公司内部履行了审批程序，其作用是确保担保合同的合法性，对外并不构成意思表示。

第二，丁公司作为法人对外发生交易必须以签订合同为前提（不论是口头形式还是书面形式），如果最终未签署合同或出具担保函，即使内部进行了多么复杂的审批流程，都不意味着交易的达成。实际上双方并未履行。

第三，《担保法》第十三条明确规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，并且对保证合同应当具备的必要条款做了要求。而本案中双方并没有达成合意签订担保合同。

第四，根据担保法的规定，反担保具有三种形式：保证、抵押、质押。本案中董事会决议只决议是反担保，对担保的重要事项如担保形式和担保期限、担保范围等均没有做出具体明确的约定，不具备任何一种担保形式的要件。

综上，本案中没有签署书面担保合同，没有对担保形式等内容做出约定，担保的必要条款均不具备。同时董事会决议亦非对外正式意思表示，因此，丁公司不应承担担保责任。

2、现有证据已经证明双方之间不存在反担保关系。

四方签订的《还款协议》已经清楚证明丁公司直接作为保证人为200万元债务提供了连带责任保证。民事调解书清楚反映双方分别各自偿还100万元。可见双方均已作为当事人为涉案债务的履行承担各自的责任，其之间不存在反担保的事实。丙公司应当对代偿的款项向甲公司主张偿还，而不是丁公司。如果双方达成反担保合意的话，其时丙公司根本无须承担还款责任，而应由丁公司一家承担。又或者在调解书中直接赋予丙公司向丁公司追偿的权利。

法院裁判结果：丙公司撤回起诉。

结语：担保必须签订书面的担保合同，明确约定具体条款。