海上货物运输控制权制度研究

摘要：2008年12月在联合国大会上通过的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（以下简称《鹿特丹规则》）首次系统性地构建出了货物控制权制度，就其权利主体、权利内容和转让规则等方面问题作出了较为详尽的规定。这是海上货物运输领域传统的三大公约《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》所从未涉及的领域。控制权的制度是顺应现代航运实务中广泛应用海运单、记名提单等不可转让运输单证或电子单证趋势的产物，不可转让单证下的控制权制度相对简单，只需平衡好船货双方的利益，防止货方滥用权利即可；但在应对签发可转让提单的运输合同时，则存在一系列较为复杂和棘手的权利冲突问题亟待解决。因此，从修改我国《海商法》增设货物控制权的视角出发，理清此类问题并寻求最适合我国国情的解决方式，将为增设货物控制权的立法工作奠定理论基础，具有十分重要的意义。

本文将从以下几个部分，对海上货物运输中的控制权制度进行研究：

第一部分：对货物控制权的概述。首先对控制权的概念进行界定，随后通过《国际海事委员会海运单统一规则》（以下简称“《CMI海运单规则》”）这一民间规则和《鹿特丹规则》这一国际公约中有关控制权的条款，对其进行归纳和定义，并从其权利义务的主体、权利的功能对控制权的基本内容进行阐述，同时讨论控制权的权利性质。

第二部分：介绍我国《海商法》《合同法》以及相关司法解释中对货物控制权的立法，通过对典型案例裁判的深度解读，发掘出现行立法的不足之处，和相关法律在司法实践适用中存在的问题，以论证我国《海商法》增设控制权制度的必要性与可行性，旨在回答“我国为什么要设立控制权”的问题。

第三部分：结合当今国内外形势与政策，分析运输合同中的各方当事人的价值取向与利益追求，在对《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》中关于控制权的新增内容进行解读的同时，针对第二部分提出的问题与不足，从权利的主体识别、行使条件和转让规则等问题，提出笔者的建议，旨在回答“我国要如何设立控制权”的问题，并为该意见稿的进一步完善建言献策。

可以说，《海商法》的修改是对海上货物运输控制权进行系统性、完整性规定的绝佳契机。《鹿特丹规则》在解决控制权制度设计的问题上，既保障了货方的交易安全，又能平衡船方的义务责任。笔者认为，应当借鉴《鹿特丹规则》中这一制度的优越和领先之处，结合中国现有立法，并充分考虑航运实务和海事司法实践，在相关原则的指引之下，增设控制权制度，这对推动海事海商司法审判实践的统一，推动我国航运、贸易乃至全局经济的发展，都具有非常重要的理论和实践意义。

关键词：货物控制权；《鹿特丹规则》；《合同法》第308条；《海商法》修改

第一章 海上货物运输中的控制权概述

第一节 控制权的定义

一 “控制权”概念范围的界定

纵观国际，海上货物运输中的“控制权”概念，主要出现在两部规范性文件中，分别是1990年6月国际海事委员会在巴黎召开的第34届大会上通过的《国际海事委员会海运单统一规则》（以下简称“《CMI海运单规则》”），与2008年12月在纽约举行的联合国大会上通过的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》，也就是《鹿特丹规则》。国际海事委员会是非政府性的国际组织，故前者从性质上而言不属于政府之间缔结的多边国际条约，而属于民间规则，仅供运输合同关系的各方依据意思自治原则采用，不具有强制拘束力；后者由联合国贸易法委员会组织起草，开放供世界各国政府签订加入，属于国际公约，对各缔约国均具有拘束力，对缔约国的国内立法存在一定的限制。除了海上运输方式以外，还有一些涉及其他运输方式如空运、铁运和公路运输的国际公约中也对“控制权”或类似于“控制权”的概念进行过定义。一些国家的贸易法律或运输法律中也存在类似概念。而国际海上货运领域的三大传统公约《海牙规则》《维斯比规则》和《汉堡规则》中则未见任何有关“控制权”的规定。

为了防止定义的混淆，如未进行特殊说明，本文所提及的“控制权”均指海上货物运输中的概念，航空、铁路或公路货物运输中的“控制权”不在本文讨论范围之内。

二 《CMI海运单规则》中对“控制权”的定义

“控制权”一词最早可见于1990年《CMI海运单规则》，其中第2条使用了“Right of Control”这一单词，“Right of Control shall mean the rights and obligations referred to in Rule 6”，指该规则第6条提及的诸项权利义务。根据该条内容，我们可以将控制权的定义归纳为：在货物抵达目的地后，收货人提取货物前，以书面形式或其他承运人接受的方式，向承运人发出有关运输合同的指示与改变收货人的权利；这种指示必须是合理的，并且承运人有权利就因执行指示所发生的额外费用向指示的发出者主张赔偿责任。

《CMI海运单规则》不仅创造性地提出了“控制权”这一明确的概念，而且列明了权利人行使与转让控制权的初步规则，如该权利的主体、功能，行使的条件与法律上的效果，以及控制权转让的条件及其产生的法律效果。但仍存在诸多遗憾：由于《CMI海运单规则》的适用范围仅限于签发海运单的国际海上运输，故提单运输中无法使用该规定。加之其性质属于民间规则，不具有国际公约或国内法同等的拘束力。

与《CMI海运单规则》同时颁布的《国际海事委员会电子提单规则》（以下简称《CMI电子提单规则》）中，第7条的名称为“控制权和转让权”（Right of Control and Transfer）。从第7条第1款中可以看出，它在名称上使用了“控制权”，但也没有再对货物控制权进行定义，主要规定了控制权的内容包括要求放货、变更收货人、发出指示，以及控制权的转让等初步规则。该规则是电子提单领域的特别规则，同样也不可适用于提单；也同样属于民间规则，仅供当事人通过意思自治约定适用。

三 《鹿特丹规则》中对“货物控制权”的定义

2008年的《鹿特丹规则》的定义条款中出现了“货物控制权（Right of Control of the Goods）”的概念，结合该规则第十章“控制方的权利”中的内容，国内学者将其定义为：在运输合同中，自承运人或履约方为运输而接收货物时开始，至货物交付时终止，在不干扰承运人正常营运，亦不构成对运输合同变更的前提下，权利人按运输合同向承运人发出有关货物的指示，或要求在运输途中提取货物、变更收货人的权利。享有这种权利的人就被称为是控制方。由于货物控制权制度可以实现拟制占有的法律效果，控制方通过行使货物控制权对在途货物进行有效的法律控制，从而实现对货物的所有权、抵押权或处分权，因此，识别谁是控制方，谁享有控制权，是构建制度的核心问题。

因为《鹿特丹规则》第十章是目前国际上对海上货物运输控制权制度规定最为详尽的规范性法律文件，因此下文将主要以《鹿特丹规则》中的货物控制权制度为模型，展开对海上货物运输中的控制权制度的介绍。

第二节 控制权的基本内容

一 控制权的权利主体/控制方的识别

讨论谁可以享有控制权的问题，也就是讨论《鹿特丹规则》第51条所回答的控制方的识别规则。这是货物控制权的基本问题。

在海上货物运输中，如当事人选择签发可转让运输单证，再结合绝大多数贸易法和运输法中关于单证的制度，承运人就负有着双重义务：一是对托运人负有的保管、运载并交付货物的义务，该义务来源于运输合同的约定；二是对单证持有人负有的凭单交货等义务，该义务来源于签发的提单或其他运输单证，是单证法律制度中的一般性要求。托运人、收货人、持单人和承运人等各方之间的法律关系，要依据相应的运输单证建立。在信用证结算的交易中，银行也仅处理单证，无法对单证下涉及的货物、服务或其他行为进行逐一处理。故对于不同类型的的运输单证，需采取不同的识别方法对控制方进行识别，以确定在特定情形下享有货物控制权的主体。

具体而言，《鹿特丹规则》第51条分为如下四种情形进行识别：

第1款适用于承运人未签发任何可转让的运输单证的情形，包括签发不可转让的运输单证且无需交单提货（如海运单），签发不可转让的电子运输记录，和未签发任何运输单证。在航运实践中，由于未签发任何可转让运输单证，通常不会涉及货物在途中被转让的问题。

首先，当签发无需交单提货的不可转让的运输单证时，举一例予以说明：倘若一份海上货物运输合同下签发的是海运单，由于海运单在运输领域之中并不具有流通性，也并非提取货物的凭证，收货人并不享有凭单提货的权利，亦无义务凭单提货，只需要向承运人证明其身份即可提取货物。为了降低卖方在这笔交易中钱货两空的风险，就要赋予作为托运人的卖方以货物控制权，以防止买方在未付款的情况下，亦未出示任何单证，仅凭证明自己的身份就提取了货物。在这样的制度下，承运人执行托运人关于变更目的地或变更收货人的指示，并不会导致自己卷入买卖合同双方的纠纷，因为承运人是与托运人订立运输合同，故仅对托运人的指示负有服从义务，在不能履行指示时须承担相应的责任。由于海运单等不可转让的运输单证不具有物权凭证的属性，故承运人与收货人之间既不存在运输合同关系，也不存在单证法律关系，无需对收货人履行凭单放货的义务。签发不可转让的电子运输记录时，将托运人识别为控制方也是同理。

其次，在未签发任何运输单证的情况下，也需要严格遵循合同相对性原则，即运输合同的权利义务主体仅限于承运人和托运人，承运人仅承担运输合同下的义务，而不承担任何单证法律关系下的义务；货物控制权是运输合同项下的权利，托运人为唯一的权利主体，即控制方。

需要注意的是，若当事人选择使用的贸易术语是FOB，则买卖合同中的买方成为负责订立运输合同的托运人，此时，如果依然将托运人（买方）识别为控制方，那么作为运输合同外的第三人的卖方如果在买方付款之前将货交承运人，就丧失了对货物的控制，有面临钱货两空的风险。为此，《鹿特丹规则》第51条第1款第（一）项中，提及了托运人可在订立运输合同时，指定单证托运人为控制方。故当适用FOB贸易术语时，在买方付款之前，卖方可以要求将自己的名称记载在运输单证或电子记录中，成为单证托运人，并要求作为托运人的买方指定其成为控制方，实现在航程中对货物的控制，以保障其利益。在一些买卖双方地位不平等、卖方实力远低于买方的交易中，或是买方希望自己承担运费以使货物成本更加清晰透明的时候，这一制度就发挥了重要作用，较好地平衡了双方的利益。

第2款适用于承运人签发不可转让但其中载明必须凭单提货的运输单证，在绝大多数实际情形中，这种单证即指签发记名提单。

根据提单法律制度可知，只要提单中记载的收货人持有单证，就有权要求承运人凭单放货。这种权利并不因控制权的行使而丧失，也就是说，即使托运人发出指示，要求在运输途中提取货物或变更收货人，承运人仍有义务向合法持有提单的收货人交付货物。这就是控制权所要讨论的核心问题之一：提单法律制度与贸易法中的托运人变更运输合同的权利或是与运输法上的货物控制权之间的冲突。

然而在实践中，由于各国法律目前对于“记名提单”的认定与制度存在较大差异，对于记名提单能否转让，是不是权利凭证，收货人是否必须出示记名提单向承运人请求交货的问题，国际社会仍存分歧。以美国为代表的部分国家认为，记名提单不是权利凭证，无需提供记名提单，仅证明身份即可放货；英国1992年《海上货物运输法》干脆将记名提单排除在提单之外，规定为是一种海运单。在此制度下，可将记名提单直接视作海运单，适用上述第1款的规定，不在本款讨论范围之内。

而在另一部分国家的法律和贸易习惯中，是认可记名提单作为权利凭证的作用的。收货人须出示记名提单，并适当地表明身份，承运人才可以放货。《鹿特丹规则》第51条第2款就是从这些国家的实践出发而设立的。在联合国国际贸易法委员会起草《鹿特丹规则》的说明文件中，将该类必须凭单放货的不可转让运输单证称为“记名收货人提单”，以示与无需凭单放货的记名提单或海运单的区分。只要这种提单上记载的收货人持有提单，就有权向承运人提货；与这种提货权相对应的，是承运人也有对持单的收货人交货的义务，而不论托运人是否发出行使控制权的指示。因此可以设计一套“谁持有提单，谁享有控制权”的规定，具体而言，在单证被交付给收货人之前，控制方为托运人；单证被交付给收货人之后，控制权也随之一同转移，收货人成为控制方，托运人即告丧失控制权。《鹿特丹规则》第51条第2款正是这样的制度构造。托运人以交付单证给记名收货人的方式，完成控制权的转让，而无需经过任何背书。对于承运人而言，识别的规则也很简单：只有单证中载明的托运人（单证托运人）或收货人可被识别为控制方，这取决于双方谁能向承运人提供全套的正本运输单证，并同时表明其作为单证上记载的托运人或收货人的相应身份。

第3款适用于承运人签发可转让的运输单证的情形，在海上货物运输中主要是指指示提单和不记名提单，可转让运输单证的持有人是唯一的控制方。

签发可转让运输单证时，单证持有人为控制方。该运输单证（一般多为提单）是各方当事人之间法律关系的核心。可能持有可转让运输单证的主体，包括但不限于托运人、收货人、发货人和银行。单证持有人享有凭单提货的权利，承运人负有向可转让运输单证的持单人交货的义务。这种交货的义务不应被丧失了对单证的持有的托运人的影响。也就是说，托运人在完成该运输单证的转让后，即告丧失对该单证下货物的控制权，无权再向承运人发出任何关于变更收货人或目的地的指示，从而保护持单人的利益。故规定可转让运输单证的合法持单人为控制方背后的法律逻辑正在于此。在贸易实务中，持有单证的意义十分重大，合法持有单证的人不仅可以凭单提货，还可以实现中止运输、转卖货物、变更目的地等更加丰富的权利。通过货物控制权，可以拟制占有、拟制交付等形式，实现对货物的所有权。这也是货物控制权独立于提单权利和所有权单独存在的意义。

更为重要的是，在这样的制度下，信用证结算中的银行的利益得到了充分的保护。银行可以通过背书受让指示提单，成为货物控制权人。这相当于在交易中获得了担保，提升了交易安全。银行在与该当事人从事的交易中的风险降低，意味着该当事人在开立信用证、申请贷款等方面将获得更多的利益，有助于其进一步扩大生产经营规模。

第4款适用于签发可转让电子运输记录的情形。电子单证在功能与性质上与传统纸质单证并无本质区别，所以和可转让运输单证一样，电子运输记录的持有人为控制方。《鹿特丹规则》在构建货物控制权规则时，考虑到了在现代电子商务的大潮流下，电子运输记录可以大大加快单证的流转速度，弥补传统单证流转缓慢的缺点，有利于提升单证的流通职能属性，因此较为“前卫”地考虑到了电子单证，并写入了诸多条文中。

二 控制权的义务主体

根据《鹿特丹规则》第52条第1款，当列明的三项条件均具备时，承运人应执行控制方发出的指示，这里的“承运人”一般指与托运人签订运输合同的一方当事人。承运人所签发的运输合同、单证或电子运输记录均可以成为控制权人行使控制权的依据，据此，承运人负有听从控制权人指示的义务。

但在实务中，并不是所有的海上货物运输都是由与托运人订立运输合同的承运人来实际完成的。存在一种实际完成运输的全部或部分的承运人，但未与托运人签订运输合同，仅受承运人委托或转委托，这种承运人在我国《海商法》和一些国际海运公约中被称为“实际承运人”。《鹿特丹规则》也有一个类似的概念，被称作“履约方”，是指承运人以外的，履行或承诺履行运输合同下承运人对有关货物的所负有的包括但不限于接收、装载、运输、卸载或交付等任何义务的人。

这里的履约方必须由承运人直接或间接委托，其货物运输合同关系也是与承运人所建立。若严格遵照合同相对性的原理，履约方与承运人之外的任何人，包括控制方，均不存在直接的权利义务关系，因此没有义务直接履行控制方的指示。他履行的是与承运人之间的委托关系下的义务，只需对承运人负责即可。在这样的关系中，控制方也就没有权利要求履约方执行其指示，控制方只能对承运人发出指示，由承运人再将该指示转达给履约方，由履约方实际执行该指示。控制方行使控制权的指示仅可对缔结运输合同的承运人发出。所以，“履约方”不属于货物控制权的义务主体。

三 控制权的功能

控制权的功能，在一些学者的论述中也称之为“权利内容”。笔者认为用“功能”一词更能准确涵摄本部分的阐述，规定在《鹿特丹规则》的第50条第一款。主要包括就货物发出指示或修改指示的权利、变更提取货物的地点的权利和变更收货人的权利。

一、就货物本身发出或者修改指示的权利。通常指根据运输合同，就货物的储存和保管等方面发出或修改指示。这种指示应当是不超出运输合同范围或可能涉及的范围内正常的指示，如承托双方在运输合同中约定了一批红酒的贮存温度为15-23℃，作为控制方，可以指示承运人以21℃贮存红酒，或者将以先前以21℃贮存的指示更改为19℃。再如，若装船时不确定收货人是否会及时付款，托运人或卖方就有可能发出指示，要求承运人在交货之前联系自己进行确认，以确保在收到货款之前，货物未被交付。

二、变更收货人的权利。这一功能“使控制方能安排将货物交付给他自己、其代理人或一个新的买主”。这样的规定，将有利于未得到偿付的卖家恢复对货物的占有和支配，行使其在贸易法下或买卖合同下被赋予的救济措施——中途停运权，或在航程中沿途停靠的国家寻找潜在的买家以转卖货物，或通过自己在航程中沿途停靠的国家的分支机构或代理人来提取货物。

三、变更提取货物的地点的权利。具体来说，是指在货物到达合同约定的目的地之前，在途中计划挂靠港口，或是在内陆运输途中的任何地点提取货物的权利。由于内陆运输不在本文讨论范围之内，因此在海上货物运输中，控制权所允许的变更地点仅限于在沿途计划挂靠港口。其实质就是变更货物的目的地，提前解除合同。但需要指出的一点是，这并不是指示绕航。

变更提货地通常与变更收货人同时使用，因为一旦变更了目的港，前去提货的人往往也就不再是原定于计划港提货的收货人了。但又与前一项功能存在一定区别。单纯地变更收货人而不变更提货地，其实质是对运输合同的变更,而变更提货地则可能直接构成对运输合同的提前解除。

后两项功能也是贸易法上的中途停运权在海上货物运输领域的发展。当买卖合同履行受挫,这两项权能允许控制权人对货物进行法律上的处分，二者共同构成了控制权的核心内容，是权利人在运输途中享有的货物利益的重要体现。从法律效果而言，此两项权能使卖方能及时尽早采取措施,减少由于买卖合同不履行或不完全履行带来的损失。这也正是控制权制度的立法初衷。

四 控制权的行使条件

由于控制权的功能实在是过于强大，它赋予了控制方对运输合同的收货人或目的地进行变更的权利，为了防止权利被滥用致使承运人陷入不利境地，需要给控制权的行使附加诸多严格的条件。普遍而言，国际上大多数运输法几乎都要求行使控制权的主体对承运人因执行其指示而额外付出的费用承担赔偿责任。而在《鹿特丹规则》中，行使控制权，除要求权利主体适格以外，还须受到以下条件限制：

一、对行使权利的期间限制条件。《鹿特丹规则》第50条第2款规定控制权存在于第12条规定的整个承运人责任期间，具体而言，是从承运人或履约方为运输目的而接收货物时始，至货物被交付时终止。责任期届满，权利即告终止。

二、对行使权利的影响方面的限制，也可以说是承运人执行指示的条件。《鹿特丹规则》第52条第1款规定控制方的指示在被送达承运人时即能被合理执行，且不会干扰承运人正常营运作业；第2款要求控制方在任何情况下都应当补偿承运人因执行其指示而合理发生的额外费用；第3款规定，若预计执行指示将合理产生额外费用，那么承运人在执行指示前有权要求控制方先行提供数额相当的担保，否则有权拒绝执行指示。

在联合国贸易法委员会原先的运输法草案中，还曾要求这种指示不会对承运人或任何在同一航次的其他货主造成任何额外的费用、损失或损坏，如果不满足以上条件中的一项或多项，那么承运人就没有必须执行指示的义务。草案下文继续对此条件作出缓和让步，规定：若承运人预料到执行指示将会带来额外的费用或损坏、损失，但仍愿意执行指示的，则有权向控制方取得等额担保。立法者考虑到，行使控制权变更收货人或收货地，通常还是会涉及到一些额外但基本的费用，如空仓费。如果连产生这样的基本费用都可能成为承运人不执行指示的理由，那么对承运人而言，几乎就不存在需要执行指示的情形了，控制权制度也就成了一纸空谈。最终这种要求指示“不得造成任何额外费用或损失损坏”的条件还是因为过于严苛而被删除。

目前《鹿特丹规则》中列明的行使控制权的限制条件非常重要，它们将原本功能过于强大的控制权“戴上了镣铐”，使权利人几乎不可能滥用权利，即使能滥用权利，也必须付出相应代价（如承运人要求提供等额担保）。从这个意义上而言，这对于本文第三章将谈到的保持船货双方利益平衡具有非常重要的价值。此外，它还关系到控制权的权利性质是形成权还是一般请求权，具体将在下一节进行论证。

第三节 控制权的性质

关于控制权的性质的争论有很多，故在讨论这个问题之前，笔者首先需要给“货物控制权”加一个限定，即本节所讨论的是《鹿特丹规则》中的货物控制权，而非广义上的货物控制权，也非其他某一部国际公约或国内法中类似货物控制权的权利。

一 物权还是债权

本文认为控制权属于债权。王泽鉴先生在《民法总则》中对物权和债权的区别与联系作了极为精辟的总结归纳：物权系绝对权，具有对世性，是以一般不特定人为义务人，而要求其不为一定行为的权利；债权系相对权，仅得对抗特定人，即仅以特定人为义务人，而要求其为一定行为得权利，并适用平等原则，即债权不论发生先后，均居于同等地位。

在上一节中我们讨论过了控制权的功能，主要包括三点：就货物本身发出或者修改指示，变更收货人和变更目的地。此三点功能均系权利人请求承运人为一定的行为，控制权只能通过特定的债务人即承运人的作为才能实现，明显具有相对性。有学者认为货物控制权通过拟制占有从而让权利人获得了对货物的占有和处分权能，但是这种占有与处分也必须通过请求承运人为一定行为才能得以实现。在这最基本、最重要的一点上，控制权是与物权对世性特征完全相悖的。据此可以认为，货物控制权实际上是卖方为了实现自己在货物买卖合同中对所有权的保留，在运输环节中要求承运人对货物实施控制的一种请求权。

二 一般请求权还是形成权

本文认为控制权属于一般请求权。《鹿特丹规则》的立法初衷显然是想让控制权成为形成权，但笔者认为，在该规则的控制权体系下，实践中无法发挥出形成权的功能，因而只能界定为一般请求权。

王泽鉴先生在《民法总则》中对形成权的定义是：依权利人一方的意思表示而使法律关系发生，内容变更或消灭，而称为形成权。此种得由形成权的行使而发生、变更或消灭的法律关系包括债之关系（如解除或终止契约）及身份关系（如撤销婚姻）。而一般请求权最重要的一个特征是，权利人的权利的实现必须要相对人履行一定的义务。前文介绍了控制权的行使条件，要求控制方发出的指示在到达承运人时即能被合理执行，且不会影响承运人正常营运。如何判断这两个条件是否成就？需要承运人根据运输途中的客观情况进行判定。也就是说，控制方的变更合同的指示，需要通过承运人的认识，经二次加工处理后，才能判定是否达成条件，再决定是否予以执行。

笔者认为，在海上运输的过程中，控制方往往对于船上发生的事情及客观情况了解甚少，其指示能不能被合理执行，会不会影响正常营运，并不存在一套客观的评价判断标准。而海上运输情况复杂，也无从制定这样的标准，基本上还是取决于承运人的主观判断。控制方对此基本没有话语权，明显处于弱势地位。也就是说，上述两个条件在客观上成就与否，控制方很可能无从而知，只能听从承运人的意见，也即相当于是要经过承运人同意，服从其意志。那么对于控制方而言，也就相当于是基本阻绝了依照其单方意思对合同进行变更的权利。控制权只有在理想状态下才是形成权，但其在实践中操作的难度，让我们只能将其界定为一般请求权。

第二章 我国海上货物运输控制权制度中存在的问题

第一节 我国关于海上货物运输控制权的立法概述

一 《海商法》中的相关规定

学界一般认为，《海商法》中只有第89条系与货物控制权最为接近的内容，它被归纳在《海商法》第四章“海上货物运输合同”的第六节“合同的解除”一节中，其作用在于，赋予托运人在支付了对价的前提下，且于有限的时间内，单方面要求解除合同的权利，该条的实质为托运人对合同的单方解除权。行使这种单方解除权的限定条件有二：一是托运人应支付相应的对价即约定运费的一半，若货物已经装船还须承担装卸货等费用；二是截止时间，只能船舶在装货港开航前行使。这里没有规定船舶在开航离开装货港后，以及在运输途中等情况下，托运人是否还享有单方面变更或直接解除合同的救济权利。船舶在开航后，当作为托运人的卖方在买卖合同不能正常履行的时候，由于他没有单方面变更运输合同的权利，而只能与承运人进行协商，以达成变更运输合同的合意。但是，对于承运人而言，如果其不愿意变更运输合同，他完全可以继续履行原运输合同，依据《海商法》第86条的规定，将货物卸在仓库等场所，视为交付货物。相较于《鹿特丹规则》中规定的“整个承运人责任期间”，该权利的行使时间大为限缩，而且其权利内涵也只剩下“解除合同”一项内容，关于权利主体的划分、行使方式和权利转让的规则都没有具体规定。

因此可以认为，我国《海商法》中其实并不存在真正意义上的货物控制权的内容。这与我国在上世纪八九十年代起草《海商法》时主要以《海牙规则》《维斯比规则》为基础，并参考了《汉堡规则》的部分内容有关。在当时的历史条件下，这几部传统海运公约对控制权的现实需求并不强烈，所以在立法时没有设立此制度，而我国的《海商法》立法也没有突破这一局限，导致目前适用的《海商法》中缺少货物控制权规定。

二 《合同法》中的相关规定

我国《合同法》第十七章“运输合同”第三节“货运合同”中第308条对托运人中止运输、返还货物、变更到达地或收货人的权利进行了规定，行使该权利的时间条件为承运人将货物交付收货人之前，且要求托运人赔偿承运人因此受到的损失。

海上货物运输合同也属于货运合同的一种，在作为特别法的《海商法》没有具体规定的时候，可适用一般性货物运输法即《合同法》中该条的规定。全国人大法工委将该条界定为“对托运人变更或者解除合同权利的规定”。我国学者一般称之为“货物处置权”或“托运人的变更请求权”。依据全国人大法工委的界定，在此我们用“托运人的变更解除权”来命名定义《合同法》第308 条赋予托运人的这一权利。

有观点认为，该条属于中途停运权的规定，实际上赋予了托运人对运输合同进行变更或解除的权利，但在本质上又与《鹿特丹规则》的控制权不同。理由如下：一是由于该条只是从合同相对性的角度出发，赋予运输合同中的托运人以控制权，但该条作为调节水、陆、空、铁等多种方式货物运输合同的一般性规定，没有考虑海上货物运输的特殊性，不是海运领域的控制权；未对签发单证运输条件下其他主体能否享有控制权的问题进行规定，也没有提及控制权的转让。其次，在具体到如何行使权利的规则方面，该条仅规定了行使该权利的时间应当是在承运人交付货物给收货人之前，缺乏更加具体的规则，尤其是对托运人行使该种权利的限制。

反对的观点则认为，《合同法》第308条所谓的“托运人的变更解除权”就是货物控制权，只是不如《鹿特丹规则》详细，缺少关于如何行使该权利的具体规则及限制。

前文已经论述，所谓中途停运权是贸易法中的概念，是当事人在买卖合同下所享有的权利，它所规范的是未获付款的卖方和承运人之间的法律关系，以买方支付不能或预期违约为前提条件，条件成就时允许卖方行使中途停运权，作为救济措施。行使中途停运权一般附有条件，如买方破产等。

综上，笔者认为，中途停运权须同时满足以下两个特征：一、调整的是买卖合同关系，而非运输合同关系；二、以买卖合同履行受挫为行使权利的前提条件，如买方支付能力、信用出现问题，或买方预期违约。而《合同法》第308条调整的是运输合同关系，规定的是托运人和承运人之间的权利义务，也不以买方预期违约等理由为行使前提条件，更未提及买卖合同的履行问题，具有较强的单方性，故本文认为，《合同法》第308条规定的托运人变更解除权，应界定为货物控制权，而非中途停运权。

《合同法》第308条在一定程度上可以弥补我国《海商法》中控制权制度缺失。这种托运人的变更解除权的主要内容涵盖了要求承运人中止运输、返还货物、变更货物运输目的地和变更收货人的权利；其权利主体为托运人，义务主体为承运人；对于承运人因执行指示而致使遭受的损失，发出指示的托运人须承担赔偿责任。综合这几方面而言，可以认为《合同法》308条是控制权制度的雏形。 

当然，这一制度还很不完善，至今仍处于雏形阶段，如果应用到航运实务和司法实践中,必然会产生新的法律问题。如：权利行使的条件是否太过宽松？在签发的提单被转让时，该权利能否随提单一同转让？对于该项权利与提单持有人的要求凭单放货权利的产生冲突时究竟孰先孰后？类似问题将在后文的案例及论述中进行深入的分析。

三 司法解释中的相关规定

2009年3月5日起施行的《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）中有与记名提单有关的货物控制权的规定。《规定》的制定主要是为了解决审理我国海上货物运输中经常发生的无单放货案件所涉及的问题，如法律适用、责任形式、诉讼权利等等。其中第9条规定，在签发记名提单的运输合同中，承运人执行托运人的指示，中止运输、返还货物、变更目的地或改变收货人，如记名提单的收货人提出要求承运人承担无单放货责任的诉讼请求，人民法院不予支持。

该解释从反面的角度，规定了承运人在遵守托运人这方面的要求时，对于记名提单的持有人不承担无正本提单放货的责任。这是从免除承运人的责任角度进行的解释，没有直接明确地规定承运人的权利义务。且这项司法解释适用范围有限，只适用于记名提单，缺少对指示提单和空白提单的规定。此外，从立法目的上而言，该解释更倾向于保护承运人，为解决承运人对控制方所负义务和对提单收货人所负交货义务之间的矛盾，进而将上述的《合同法》第308条的立法精神融入了海商法的适用情境中。故其对于控制权主体和内容的界定与措辞与合同法第308条基本一致。作为司法解释，它也难以对权利的行使增添限制条件。该解释同《合同法》308条一样，不够完善，也没有进一步的补充和创新。

综上所述，我国现行立法和司法解释中关于货物控制权的内容乏善可陈，纵有相关之处，亦有待完善。本节仅对现行立法进行简要介绍与分析，后文将通过案例进一步分析司法实践中的问题。

第二节 我国司法实践中有关货物控制权的法律适用困境

一 对《海商法》进行反面解释以特别法优于一般法原则为裁判依据

2002年2月，原告浙江中大纺织品有限公司向海外某公司出售一批货品，被告川崎汽船（中国）有限公司承运该批货品由上海至印度尼西亚雅加达的航程，签发记名提单。装载涉案货品的船只到达雅加达后，由于买方出现问题，无法付款，原告于4月2日要求被告退运货品至上海。直至当年8月，被告告知原告，印尼政府已介入调查处理此事，届时会将结果通知原告。原告诉至法院请求被告退运货物，赔偿因延迟退运造成的损失，并支付本案律师费和诉讼费；如退运不能，则应按照货物全损价值赔偿。

一审法院认为，原告方证据不足，其一未能证明被告即是负责运输涉案货物的承运人，其二也未能证明涉案货物确已灭失，及其实际损失金额，故不支持其诉讼请求。

中大纺织品公司不服一审判决，提出上诉，认为依据《合同法》第308条和第311条，其有权要求被上诉人退运货品，若退运不能，则应赔偿货物全损的价值。二审法院重新归纳了本案的争议焦点，其中与本文讨论相关的一点为：上诉人是否有权要求被上诉人退运涉案货物，或要求被上诉人在退运不能时承担货物全损的赔偿责任。

二审法院认为，本案不能适用《合同法》第308条和第311条，而应当适用《海商法》第89条。《合同法》第十七章“运输合同”第三节“货运合同”，系对包括公、铁、水、空等所有方式的货物运输合同作出的一般性规定，其中第308条设定的托运人变更或解除运输合同的条件比较宽松，只要货还没交承运人，托运人就可以变更或解除合同；而《海商法》第四章“海上货物运输合同”，仅适用于国际海上货物运输，专门调整国际海上货物运输中发生的法律关系，对于前者而言属于特别法，相比之下其中第89条托运人解除运输合同的条件则较为严格，只有船舶还处于在装货港开航前，才可以解除合同，一旦开航，托运人就丧失了合同的解除权。

涉案运输合同起运港为我国上海，目的港为印尼雅加达，显然属于《海商法》第四章所调整的国际海上货物运输的范畴；根据特别法优先于一般法适用的原则，应当优先适用《海商法》。

在本案中，上诉人中大公司在涉案货物抵达目的港后，交付收货人前，要求被上诉人退运货物至起运港。因为涉案运输合同中并未就退运条款进行特别约定，故二审法院认定，中大公司的退运主张，实质上是单方面对涉案运输合同的变更。该公司做出这一行为可能是根据《合同法》第308条托运人的变更解除权，只要货物还没交付给收货人，托运人就可以变更合同，要求承运人返还货物。但是被上诉人并没有执行上诉人的退运指示，而是将该事件交由马来西亚警方处理。根据《海商法》第89条之规定，4月2日被上诉人已将货物运抵目的港，早已过了“开航前”这一期限限制，因此在本案中上诉人并无解除合同的权利；而对于上诉人是否有权利变更合同——即要求被上诉人退运货物的权利，《海商法》并无规定。

但在本案中，二审裁判文书却写道：按照《海商法》之规定，作为托运人的原告在涉案货物已运抵目的港后，无权单方变更合同；中大公司亦未举证证明川崎汽船（中国）同意变更涉案海上货物运输合同。因此，该判决实际上是对《海商法》第89条进行了反面解释，即认为当船舶开航后，托运人就不再享有单方面解除运输合同的权利，加之整部《海商法》均未赋予托运人对合同变更权利，故托运人也无权单方变更运输合同，要求托运人退运货物，进而以此作为裁判依据。然而，若是根据特别法没有规定时适用一般法的原则，这种解释与《合同法》308条的规定又是冲突的，所以笔者认为，该案的二审判决终究还是缺乏具体的法律条文的支撑。

近年二三十年的司法实践中，类似本案的海上货物运输合同纠纷还有很多，其中也有一定数量的案例适用了《合同法》第308条进行裁判，进而支持了托运人变更或解除合同的请求，出现了一批同案不同判的尴尬局面。有鉴于此，最高人民法院于2019年2月25日发布的指导案例108号浙江隆达不锈钢有限公司与A.P.穆勒-马士基有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷，通过《合同法》的一般原理进行裁判说理，用公平原则为类似疑难案件统一裁判尺度，甚至将对《海商法》的修改完善起到一定的推动作用。

二 运用《合同法》第5条公平原则排除《合同法》308条的适用

最高人民法院于2019年2月25日发布的指导案例108号：浙江隆达不锈钢有限公司与A.P.穆勒-马士基有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷经历了一审、二审和再审，判决结果也是一波三折，可以称得上是关于《合同法》第308条在海上货物运输合同纠纷中的适用问题的代表性案例。

2014年6月，再审被申请人、托运人隆达公司以CIF的贸易方式出口一批产品，再审申请人、承运人马士基公司通过货运代理接受隆达公司的订舱，承运该批涉案货物，起运港中国宁波，目的港斯里兰卡科伦坡，签发全套正本提单。货物于2014年6月28日离港。至7月9日，托运人发现货物目的地错误，无法在目的港口清关，以邮件方式向承运人要求更改货物目的港或原船退运带回。承运人回复称，由于货物即将于两日内抵达科伦坡，故无法更改目的地。如需运回货物则要与目的港口确认。根据目的港当地的制度，货物卸货后，需由提单中载明的收货人在该港口清关，才可向当地海关申请批准退运。7月10日，托运人在邮件中强调，正是因为无法清关，所以才一定要退回宁波，询问承运人还有无其他办法。但承运人再未回复。7月12日载有涉案货物的货轮抵达目的港科伦坡。2015年5月19日，托运人向承运人发邮件称，已按承运人的要求申请退运。但此时涉案货物已被拍卖，承运人将这一情况告知了托运人。

一审宁波海事法院认为，在发现货物被运错了目的港后，原告作为托运人和正本提单的持有人，理应及时关注货物状态，但从2014年7月到港至2015年5月，在长达十个月的时间内，原告并未采取自行提货、在目的港当地寻找买家等及时有效的救济措施以减小损失，故对涉案货物最终被海关拍卖的结果，原告应自行负责；对由此造成的损失，原告应自行承担。遂判决驳回原告诉讼请求。隆达公司不服提出上诉。

在二审中，浙江省高级人民法院援引《合同法》第308条，认为上诉人隆达公司在被上诉人马士基公司向提单中载明的收货人交付货物前，有权利要求被上诉人返还货物或变更目的地。在上诉人提出退运要求，并说明了当时面临的困难，询问有无其他解决办法后，被上诉人未再给上诉人答复，也未明确拒绝上诉人的退运要求。在涉案货物被卸载后，承运人未再通知托运人自行处理，致使货物处于无人看管状态，故认定，承运人未尽到《海商法》第48条规定的谨慎管货义务，对货物被拍卖的结果和由此造成的损失有一定责任。而上诉人作为持有涉案货物全套正本提单的权利人，在货物抵港无人提货时，应在合理时间内采取有效措施对货物进行处置。但事实上上诉人时隔十个月才再次联系被上诉人，对货物被拍卖的结果和由此带来的损失也有一定责任。故二审法院酌定双方对货损各负50%的责任。马士基公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院将本案的争议焦点归纳为两点，其中与本文有关的一点即被申请人隆达公司是否享有改港或者退运的权利。本案系国际海上货物运输合同纠纷，《海商法》作为调整海上运输关系、船舶关系的特别法，应优先适用。《海商法》没有规定的，适用《合同法》等一般性法律的规定。因《海商法》没有规定托运人是否享有单方面变更运输合同的权利，故本案可适用《合同法》的有关托运人变更运输合同的规定，即第308条，在承运人将货物交付给收货人前，托运人可以要求承运人变更到达地（改港）或返还货物（退运）。但无论适用何种规定，双方当事人在确定彼此权利和义务时仍要遵循公平原则，以《合同法》第5条为基础。如果所适用的条款致使双方的权利义务出现明显不对等，可以以违反公平原则为由，排除该条款的适用。本案中，被申请人于涉案货物到港前两日左右才向申请人提出改港或退运的要求，此时载运涉案货物的船舶上还运载了其他货主托运的众多货物。由于航程剩余时间不足两天，申请人无法安排改港，且原船退回在斯里兰卡当地清关制度下无法实现，申请人以上主张均系客观合理。一审判决支持马士基公司的上述主张，符合公平原则。最高人民法院于2017年12月29日撤销二审判决，维持一审判决。

最高院再审本案，可以说在一定程度上为类似的疑难法律问题统一了裁判尺度，但我们仍可发现，法官在裁判时陷入了《海商法》89条与《合同法》308条的两难选择。司法实践中产生的此类问题，必将对《海商法》的修改完善产生重要的影响。

三 对《海商法》第89条与《合同法》第308条适用困境的小结

尽管上述两个典型案例的最终判决结果都是没有支持托运人的索赔诉求，但倘若仔细研读判决书的说理部分，我们不难发现，两个案件的主审法官运用的裁判理由并不完全一致。上海海事法院在二审浙江中大公司与川崎汽船（中国）的纠纷时，是以《海商法》为特殊法为由，排除作为一般法的《合同法》第308条的适用，但是当特殊法的对该问题未作明确规定时，是对特殊法作反面解释，还是适用作为一般法的《合同法》第308条，其判决直接采取了前一种做法，说理仍存在一定的逻辑瑕疵；最高人民法院在再审隆达公司与马士基案时，是直接运用《合同法》的一般原理，以显失公平为由，排除了《合同法》第308条的适用，其逻辑相对而言是完善的。

但是也不能凭借上述理由让《合同法》第308条从此在海运领域束之高阁，再也得不到适用。在现行《海商法》还没有规定货物控制权制度的情况下，如果“一刀切”地排除《合同法》第308条在海事海商领域的适用，那么一来当事人通过该法条无法对其行为所致结果进行准确预测，二来托运人变更解除海上货物运输合同的便利也就不存在了，以中大纺织品和隆达不锈钢为代表的我国广大出口型中小企业货主的利益将受到影响。

根据近年最高人民法院法官进行的类案检索，对于海上货物运输合同的托运人可否援用《合同法》第308条主张货运途中变更解除运输合同，持赞成或否定态度的相关生效裁判文书约各占一半。通读前述两个典型案例以及其他类案的裁判文书，主审法官在如下问题上是基本达成了一致的：海上货物运输有着不同于陆铁空运的特殊性，具有单次运输量大、航程相对固定等特点，若允许托运人依照《合同法》第308条，在限制条件几乎为零的情形下，随意行使变更解除权，要求改港或退运，极有可能给承运人负担了过于苛刻的义务，在实践中难以操作，或是操作起来将致使承运人于不利境地，可能妨害同船其他货主的利益，违反提单法律制度下的凭单交货义务，在无法对合法持有提单的人交付货物时，面临着被其索赔的法律风险。在此情形下，如果要求承运人无条件服从托运人变更运输合同的请求，承托双方的权利义务显失公平。故认为《合同法》第308条的规定未考虑海上货物运输的复杂性，不符合航运实践。既然如此，若是在立法时列明托运人行使该权利的限制条件，或是赋予承运人一定的抗辩权或免责事由，力求找到船货双方利益的平衡点，那么前述案例的问题将迎刃而解，《合同法》第308条赋予托运人对运输合同的变更解除权在为我国出口企业经济增长保驾护航方面仍具有非常积极的意义。

综上所述，再结合目前国内海商法学界的主流声音，笔者认为，应适当借鉴《鹿特丹规则》第十章，在《海商法》中增设关于控制权的规定，在满足特定情形时，赋予托运人等相关主体以控制权，有权利在货到目的地交货前要求返还货物，且承运人不得拒绝这一要求，否则应承担运输合同项下的违约责任。当然，在费用分摊问题上，需要保障承运人的运营成本，承运人多支出的费用应由托运人负责补偿。

第三节 《合同法》第308条存在的不足

通过本章前两节对现有立法的梳理和对司法实践中的案例分析可知，尽管我国现行的《合同法》第308条规定了托运人变更或者解除合同权利，然而在实践中，该条文作为货物运输合同领域的一般性规定，又未考虑到海上货物运输的种种特殊之处，有学者曾随机收集国内80例涉及海上货物运输合同控制权问题的案件，其中只有10例适用《合同法》第308条作为裁判依据，但又因该条规定不够完善和明确，最终仅在4个案件中产生了符合立法本意的效果。故可知该条在海事审判实践中极少作为裁判依据而被适用。

然而，若不适用《合同法》308条，《海商法》中控制权制度又是空缺的，这也让法官在海事审判中陷入“一个不能用，一个没得用”的左右为难，一方面，海上货物运输合同的变更、解除应该以《海商法》为审判的法律依据，但是《海商法》对托运人是否有权单方面变更合同只字未提，托运人单方解除合同的权利也仅限于在“船舶在装货港开航前”行使。另一方面，当特别法未作规定时，似乎可以适用《合同法》第308条，但该条在面对海上货物运输合同纠纷时存在以下几处明显的不足之处。

一 未考虑海上货物运输中权利主体的多样性

在享有该权利的主体为何人的问题上，本条的规定仅限于“托运人”，并不过问该运输合同下签发的是何种运输单证，当然也就不能根据签发运输单证的种类，在不同情况下分别规定不同的权利主体。

倘若签发的是不可转让提单，则该提单不是物权凭证，不具有凭单提货的效力。但在签发指示提单或者空白提单等可转让提单的情况下，依据该规定，作为托运人就有权利变更收货人，要求承运人向提单上载明收货人以外的其他人交付货物；而另一方面，当提单已被托运人转让，提单的合法持有人（可能是买卖合同的卖方，也可能是善意受让提单的第三人）要求交单提货。此时的承运人，面对这两项要求，都有义务履行。这其实与前文曾介绍的英国《货物买卖法》中的“中途停运权”存在的问题相似：制度虽然已经建立，但是不够完善，承运人对自己所要履行的义务不够明确，而通过合法受让取得提单的持单人在收货前讲一直担心托运人行使控制权取回、转卖或一货多卖，这将严重折损提单作为物权凭证的效力，大大降低其流通性。

权利主体的单一性，也正是《合同法》第308条与《鹿特丹规则》中的控制权最大的不同点。究其原因，《鹿特丹规则》第十章是适用于全程或部分海上国际货物运输这一特殊领域的法律规范，《合同法》第308条是调整包括水陆空铁多种方式的一般性法律规范，必须涵盖水、陆、空、公、铁等所有运输方式。《合同法》中之所以将变更解除权的主体规定为是托运人，是因为在公路、铁路和航空运输领域，通常使用不可转让的运输单证（如空运单），而海上货物运输中广泛适用指示提单和空白提单等可以转让且具有物权凭证性质的运输单证，这也正是《合同法》第308条不适应海上货物运输实践的根本原因。而在其他运输方式下，托运人的变更解除权并无特别明显的适用困境。

全国人大常委会法制工作委员会也曾在《合同法》刚颁布不久时，就海上提单运输，对第308条托运人变更解除权的权利主体问题进行过诠释：由于提单是一种可以转让的物权凭证，一经转让，托运人的根据提单所享有的全部权利义务也一并转移给合法受让提单的持单人，包括这种单方变更解除合同的权利。此时只有提单持有人享有原托运人对货运合同的变更解除权。当然，这种诠释并不具备法律效力。要注意区分全国人大常委会发布的立法解释和全国人大常委会法制工作委员对《合同法》的诠释。前者须通过公告的形式面向全社会发布。而后者仅仅是全国人大常委会法工委对该条作出的释义，不是立法解释，更不可能是司法解释，故不具备法律的效力，法官在判案时不能直接援引作为判决的依据。

二 履行义务的主体未得到明确

本条规定的货物控制权的义务主体是承运人，但《海商法》又将承运人分为“承运人”和“实际承运人”，而适用《合同法》时，该义务主体是仅仅是指作为运输合同相对方的“缔约承运人”，还是既包括“缔约托运人”也包括“实际承运人”？托运人究竟应当向谁发出指示？托运人难以对义务主体进行判断，实际承运人或者缔约承运人也可能对自己承担的义务无法理清，这些问题在实践中很容易导致纠纷的发生。

三 托运人行使权利的条件极其宽松

在行使权利的限制条件方面，《合同法》308条相较于《鹿特丹规则》第十章中的规定明显宽松得多，若托运人滥用该权利，承运人的经营风险将大大提高。这种风险首先在于托运人对承运人提出的要求可能并不合理，难以执行，如前文隆达公司与马士基公司的货物运输合同纠纷中隆达公司发出的“原船带回”指示；或是执行后将会致使承运人乃至同船其他货主遭受更大的损失。进一步的风险还在于，即使《合同法》308条规定了托运人应当赔偿承运人因此受到的损失，也只是一种事后补救。倘若托运人事后拒绝赔偿或者出现经营不良、资不抵债、破产等情况，承运人对损失自行垫资，很可能出现资金链断裂致使陷入经营困难。相对于《鹿特丹规则》在对控制方指示方面的合理要求，以及提供事前担保等对于承运人的保护性规则，《合同法》308条的规定如同儿戏，如此宽松的变更解除合同的条件，很容易造成承托双方权利义务的不对等。

四 没有考虑控制权的转让问题

在签发可转让运输单证的情况下，单证具有物权凭证的性质，可能会被转卖、流通或质押，此时对货物的控制权应当跟单转移，单证的无权凭证才能得到保障。即使是签发不可转让运输单证，收货人在付款后也会希望获得对货物的控制，以防止卖方违约或欺诈。如果不允许托运人转让控制权，那么这一权利的意义就无法实现。前文中已述及全国人大常委会法工委在该问题上的诠释，但该诠释终究不具备法律效力，仍需要以法律的形式将控制权的转让规则明确下来。

可以说，本章所述的两个案例中法院的判决，也只是在当下立法不完善的情况下，本着《海商法》平衡各方利益的立法精神，在权衡之下尽力平衡买卖双方、承托双方以及提单关系各方之间利益的无奈之举。无论是运用特别法优先于一般法适用原则，适用《海商法》第89条并进行反面解释，从而否定《合同法》赋予托运人在船舶开航后、运输途中变更合同的权利，还是以公平原则排除了《合同法》第308条的适用，裁判者都认识到了海上运输的特殊性，避免《合同法》第308条的直接适用给承运人负担过重的义务，带来更大的风险。但是，这种方式也仅仅是利用一些法律适用的技巧以规避问题，并没有真正解决问题。

2009年最高人民法院发布的《规定》在一定程度和范围内解决了这个问题，从反面解释的角度，间接承认了《合同法》第308条在海上货物运输领域的适用，但适用范围仅仅被限定在签发记名提单的海上货运合同。签发可转让提单的货物的控制权仍处于缺失状态。在实践中，若托运人在运输途中提出变更目的港，承运人大多会要求收回先前提单，将前述运输合同视为已经履行完毕，再重新订立运输合同，签发新的提单。如本章第二节提到的浙江隆达不锈钢有限公司与A.P.穆勒-马士基有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷一案中，马士基公司就曾经在再审申请中主张：当其已将涉案货物运抵目的港时，海上货物运输合同项下的义务就已经履行完毕。如果托运人选择回运，应另行订舱并建立新的海上货物运输合同关系，否则，承运人不负有当然的回运义务。严格来说，这种做法的实质为当事人意思自治协商变更运输合同，在没有法律规定的情况下，承运人没有执行指示的法定义务，往往很难配合托运人实现变更合同的权利。

综上所述，为了填补上述司法实践中存在的漏洞，我国有必要尽快完善货物控制权的相关立法。

第三章 对我国《海商法》增设货物控制权的思考与建议

第一节 当前形势政策下对《海商法》修改的思考

一 当前国际局势给修法带来的挑战

近年美国政府对我国采取了非常严厉的贸易措施，以扭转对我国的贸易逆差。加征关税，部分领域的商品出口成本大幅上升，我国众多中小实体企业的出口受到很严重的冲击。结合英国“脱欧”，美国在与墨西哥边境全面建造边境墙，让人不禁思考，当今西方发达国家是不是正在放缓甚至停止全球化的进程？在过去几十年间由WTO主导的“世界工厂，分工协作”的经济格局也遭到了部分西方发达国家领导人的质疑：没有一个国家愿意对他国形成长期的产业依赖。倘若两国外交关系紧张，本国依赖从该国进口的产品可能受阻，本国出口该国的产品也可能被加征高额关税。这种国际关系以及关税政策的不确定性给贸易、航运行业都带来了风险，但受到冲击更多的应该还是从事出口业务的中小型制造企业。

2020年初，就在本文即将定稿时，新型冠状病毒肺炎肆虐全球，诸多国际航空和海运航线相继关停，因疫情“不可抗力”所导致的买卖合同履行受挫情形数不胜数。我国“两会”也因此推迟，《海商法》的修改进度目前还不得而知。

在全球一体化的进程放缓，世界可能进一步向多极化发展的国际背景下，对《海商法》给予我国广大民营中小企业的出口立法保障的呼吁就显得更加迫切。 国际商会（ICC）也于此时发起倡议，呼吁各国政府迅速采取措施向中小企业提供及时和直接的帮助，助力中小企业渡过“新冠”肺炎疫情难关。倡议表示各国应确保开放贸易，加快基本物资的跨境流动，最大程度地减少疫情对贸易和全球供应链的干扰。在这样的倡议下，我们国家的政策应当更多地向货方倾斜，保障货主在遭遇外国当局的疫情防控政策限制或国外买家资金链出现问题无力偿付货款时，能有合法途径取回自己的货物，以防止钱货两空。同时，也要鼓励中小航运公司互相合并或并入大型公司，鼓励大型航运公司积极拓展国外航线，这对扩大我国的对外开放程度显然将大有裨益。

二 在当前国内形势政策下对修法意义的思考

提出建设“一带一路”的倡议，是近年来我国在国际舞台上具有非常重大意义的一项举措。要让“一带一路”恢复昔日的繁荣，贸易和航运业扮演的角色极其关键。《海商法》的修改，应当坚持本土化并兼顾与国际接轨的原则, 为我国航运经济服务，为建设“一带一路”服务。上世纪八九十年代起草现行《海商法》时，国内并无海事海商法律规范的先例可循，相关的本土司法实践资源也非常有限，制定出的现行《海商法》就是一部典型的移植法律。当时的立法者力求各方面与国际接轨，学习国际社会的通行做法，严格向国际标准看齐，来制定海事海商法律规范，故《海商法》几乎吸收涵盖了当时国际上最新的一系列航运公约、行业规则和优秀的外国立法。

经过近三十年的实施，《海商法》与国际接轨的优势得到了充分的展现，但移植的外来制度在应用到我国实践时，其漏洞和弊端也日渐暴露。除了一些移植条款的“水土不服”外，更多的原因是立法的步伐远远赶不上航运领域科学技术的发展，如提单的物权凭证的功能逐渐弱化，海运单的广泛使用，以及电子提单的出现。通过近三十年的司法实践经验的积累，当今我国在进行海事海商领域的立法活动时所掌握的本土资源已经比三十年前要丰富得太多，前文提及过的《合同法》第308条与《海商法》第89条的适用冲突就是鲜明生动的例证。修订《海商法》，不仅要总结三十年来立足于我国国情的海事海商司法审判经验，同样也要有三十年前一样高瞻远瞩，接轨国际的目光，借鉴最新的国际公约和行业惯例，将《鹿特丹规则》中的先进制度，结合我国国情，写入《海商法》。同时还要充分考虑在建设“一带一路”的历史进程中，国家政策对贸易业、航运业的保障与扶持。这既是对于这种立法精神的贯彻落实，也是对马克思主义与时俱进的理论品质的良好实践。

海上货物运输中的控制权制度作为《鹿特丹规则》中的一大亮点，它在《海商法》中的增设，是国家加大改革开放步伐，加快一带一路建设的制度支持；构建完整的控制权制度体系，对行使权利附加严格的限制条件，防止控制方滥用权利，也是对航运界和贸易中买方的合法利益的保护。

控制权作为一种降低交易风险，保障交易安全，化解法律适用冲突的创设，围绕这一制度构建尽可能完善的权利义务体系，同样有助于营造诚实守信、和谐共赢的商事氛围和社会风气，这也将反哺于社会主义市场经济和精神文明的建设，让我们的国家在“一带一路”的舞台上尽情展现属于大国的风采。

第一节 增设货物控制权需要平衡的价值与利益分析

一 修法过程中的博弈

包括《海商法》在内的任何一部运输法律规范中有关运输合同的规定的起草与修订，实际上都是经过船方与货方代表在立法工作会议上不断地博弈与妥协，最终得到了各方间的利益平衡，形成对船方义务和责任的最低限度限度的要求。根据《海商法》第44条的规定，该法第四章关于海上货物运输合同的规定，均系对承运人负担的最低限度的责任和义务，绝不允许以运输合同意思自治为由，予以减轻甚至免除。

在目前国际三大海上货物运输公约中，《海牙规则》是20世纪20年代由英美等西方航运大国主导起草，其责任基础相对而言更有利于船方。20世纪中期起，由于第三次工业革命带来的深远影响，航运设备和技术都得到了长足的发展与进步，尤其是集装箱化运输，使得运输效率和船货安全系数大幅提升，而承运人在航海中面临的风险则明显降低。如果依旧按照《海牙规则》的制度设计，船货双方之间形成的相对平衡就被打破了，显得非常“偏袒”船方。于是在1978年就诞生了在利益平衡上相对倾向于货方的国际公约——《汉堡规则》，该公约主要由航运业不发达的发展中国家批准加入，并未被航运发达的欧美国家所认可。而随着21世纪以来航运领域电子化、信息化的革新，承运人的总体运输效率和安全系数进一步提升，风险成本也持续降低，《鹿特丹规则》和我国《海商法》的做法，都是在前述两大传统国际公约之间，为平衡航运界与贸易界利益，所采取的折中方案。《鹿特丹规则》采用了《汉堡规则》的责任基础体系和《海牙规则》的举证责任制度；反观我国《海商法》恰恰相反，责任基础体系效仿《海牙规则》，举证责任制度上借鉴了《汉堡规则》。

《海商法》于上世纪八十年代重新起草时，我国的航运力量还不足以跻身于航运大国之列，权衡相较之下，当时立法的价值取舍和利益平衡，可能更倾向于货方，在改革开放之初，为我国众多中小企业的贸易出口保驾护航。二十多年后，中远集运和中海集运两大央企航运巨头合并，跻身全球航运公司前五行列，我国在成为全球第一贸易大国的同时，也逐渐走上了航运大国之路。进一步保护航运业发展，也成了立法者在修改《海商法》时需要着重考虑的利益诉求。

然而，由于同行业的利益具有相关性和统一性，尤其是承运人、保险人作为特殊行业，同行间的交流来往密切，组建了形形色色的交流社群和大大小小的行业协会，相较于货方和理论界，均明显处于强势地位。甚至在极端的情况下可能产生法律寻租，对司法审判乃至立法决策造成干扰。而对于分散在大江南北、社会各行各业的贸易货主来说，由于航运仅仅是其生产经营的一个环节，加之相当一部分货主是将出口事务统统交给货运代理公司处理的，货主自身对航运立法的利益关注程度远远低于船方，更难以组成专门团体与强大的承运人进行费时持久的立法博弈。有学者就表示，在对修法进行交流和研讨的过程中，企业界的参与很有限。甚至很多企业在个案交易中对于买卖合同、运输合同中的保护性条款，还有签发何种提单的问题，都常常忽视。在具体到微观个案交易中的法律风险规避意识尚且如此，更不要论对于“修法”这一宏观上的风险规避意识了。

鉴于目前《鹿特丹规则》生效前景未明，国内船货各方经过评估之后，对于《鹿特丹规则》存在各种疑虑，认为其并不能很好地契合我国实际情况，在这样的背景下，司玉琢教授认为，仍然维持现在《海商法》的折中方案，可能为各方所能接受。也就是说，要基本维持当下的船货双方利益平衡，修法中新增的条款不能对某一方出现较大幅度的倾向。增设控制权制度无疑将会加重承运人的责任和义务，因此，需要给控制方行使权利发出指示设定严格的条件，否则，就可能会打破二十多年以来《海商法》实施过程中航运实务界已经逐渐形成的利益平衡。

二 反对创设货物控制权制度的声音仍存在

尽管货物控制权制度得到了国内海商法学界大多数学者的认可与推崇，但具体落实到修法工作上，仍不乏来自船方代表的反对声音。

目前《海商法》第四章均系强制性规则，不允许船货双方在运输合同中减轻甚至免除海商法要求承运人负担的最低限度的义务和责任。有航运公司的法务代表提出，硬性向承运人施加服从控制方指令的义务，是与航运业务系统性脱节的，会在实践中造成相当大的混乱和不便。举一例予以说明：根据现有国际保赔协会的统一规则，如果损失是由于承运人未在提单上载明的卸货港卸货造成的，保赔协会对此损失不予承保。控制权制度的实现有赖于整个航运业包括海上保险业界的系统性统一调整。他们更加愿意看到将承运人服从控制方的指令作为其一项权利，而非义务，或者说将控制权设为一项任意性规定，允许当事人对其进行自由约定，而非强制性规定。只有在合同未约定或约定不明的时候，才适用法条中的制度。如果《海商法》以“家长”心态对于合同缔约自由的限制，如果不允许当事人更自由地对其权利、责任进行更灵活、自主的安排，其后果不仅不能实现立法者心目中的“公正”，反而会束缚海运业的发展。

三 对反对观点的反驳

笔者不同意航运界代表提出的上述立法建议，理由如下：

其一，在运输合同关系中，航运公司往往是作为提供格式合同的强势方，货主若想正常有序安排贸易，只能服从航运公司提供的格式合同，很难有讨价还价的余地。倘若货物控制权不是强制性规定，而是任意性规定，允许当事人通过意思自治排除其适用，那么想必绝大多数航运公司都不会放弃在合同中为自己规避排除这一义务的机会。只需在合同或提单背面条款中注明，变更该运输合同需经过双方协商，任何单方面修改变更合同的行为均属无效。如此一来，经过学者精妙构思起草的控制权制度就成了空中楼阁，只有少数实力强大的托运人才拥有与承运人扳手腕的机会，能在签订运输合同时商议合同条款；而众多中小型出口企业在绝大多数运输合同中不可能被赋予单方变更合同的权利。在司法审判实践中，控制权制度亦很难有被适用的机会。故笔者不认同船方代表关于将货物控制权设置为“承运人的一项权利，而非义务”的意见。

其二，关于国际保赔协会的统一规则，如果承运人不在提单上载明的卸货港卸货，则保赔协会由此造成的损害、损失不予承保。但是货物控制权制度之所以能够合理存在的一个重要前提在于，控制方要承担承运人执行指示产生的合理额外费用以及因此遭受的其他损失，且承运人在执行指示前，有权要求发出指示的人提供适当担保。换言之，如果承运人执行控制方的指示，未在提单上载明的卸货港卸货，他可以要求控制方先行提供担保，并在事后赔偿相应的损失。如此一来，即使保险人不予以承保，也应当存在事前的保障，以消除承运人执行控制方的指示的风险。

其三，《鹿特丹规则》其第56条允许当事人协议变更有关控制权功能、权利期间和行使条件等方面内容的效力，也就是说在《鹿特丹规则》里控制权被设计成了一项任意性规范，而非强制性规范，只是对货方现有权利的适度延伸，联合国贸易法委员会在起草过程中也存在着类似于前述船方代表的担心。但国内有学者表示，这种担心纯属多余，第56条“协议变更”是整个第十章的一个瑕疵。因为第52条已经为承运人执行控制方指示设定了诸多限制条件，要求指示能够被合理执行且不会影响正常营运，控制方应当承担必要费用并提供相应担保等。这些条款已经充分为承运人的利益进行了充分而全面的考量，使得控制方几乎不可能滥用控制权，即使滥用，这么做的成本也很高，高到足以弥补承运人的损失。笔者对此也持相似观点，但还有一些额外的考量。《鹿特丹规则》作为示范法和国际公约，既要考虑到国际航运实务中多样化的做法，也要便于被更多的国家所接受并缔约加入，为了不影响公约的加入和生效，采取了灵活处理的办法，故其条款的设定需要尽可能地详尽，且富有弹性。第56条允许当事人协议变更控制权应当正是出于这种考虑。而对于我国《海商法》而言，在设计控制权制度时，是无需考虑这种作为示范法和国际公约的功能的。因此《海商法》在增添控制权制度时，完全可以将其作为一项强制性规范，而不必再有前述的担忧。

其四，正如前文所述，承运人和保险人容易组成各类团体协会，这种协会通常是国际性的，其协会章程规则制度的适用频率很可能高过一国的国内海事海商法律规范。协会规则与国内法产生的冲突，也给世界各国海事海商领域的立法带来了挑战。我们应当认识到一国的国内法与国际惯例之间的关系，有国内法将国际惯例移植写入成文法的先例，也有国际社会顺应某些大国、强国的国内法，逐渐形成惯例的过程，国内法和国际惯例二者在辩证统一的过程中不断发展和进步。当一个国家的综合实力逐渐强大，其国内海事海商立法的影响力就会扩张到国际社会，对国际贸易、航运领域的惯例产生影响。

《海商法》由于具有非常强的涉外性，因此在立法的时候不可能不考虑国际贸易及航运领域的惯例，但是随着我国综合实力的增强和国际地位的提升，理应看到，我们国内法的修改也将会逐渐对国际商事领域的惯例造成巨大影响，从而倒逼一些协会修改其章程规则，或对涉华业务制定专门的规则，以适应我国新的立法和司法环境。

第二节 解决《合同法》308条适用困境的立法建议

2018年11月5日，中华人民共和国交通运输部发布关于《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》（以下简称“意见稿”）公开征求意见的通知，其中第四章“国际海上货物运输合同”的第六节“合同的解除与变更”中第4.52-4.54条即部分借鉴了《鹿特丹规则》的第十章“控制方的权利”中有关海上货物运输中的控制权制度。其中第4.52条规定了权利的基本内容，包括权利主体、义务主体、权利的功能、行使权利的方式和所导致的法律效果；4.53条规定的是行使控制权的限制条件；4.54条规定的是控制权的转让规则。在本文第二章介绍我国目前的海上货物控制权制度时曾提到《合同法》第308条的适用困境与不足，具体而言，正是在权利主体、义务主体、权利的转让规则、行使权利的具体规则和条件限制等方面存在的缺失。就以上问题，结合意见稿内容与本文既有论述，在此提出下列几点立法建议：

一 保留《合同法》第308条并将控制权写入《海商法》第四章单独成节

解决《合同法》第308条的适用困境，首先需要考虑的是形式问题：有观点认为可以在修订《合同法》或起草《民法典》时进一步完善合同法第308条，也有观点认为应当在《海商法》第四章中规定货物控制权。这两种完善方式应当如何选择？如果采用第二种，控制权的内容具体又要如何“植入”第四章？

鉴于《合同法》第308条在适用于海上货物运输中的种种漏洞与缺失，有不少学者曾提出在修订《合同法》时对该条进行完善，在运输合同法律体系下构建全面的货物控制权制度的建议；也有称，在修订《合同法》的条件尚未成熟期间，建议最高院在《合同法》规范内对308条作必要的适当解释，以完善、补充该法条在适用上的不足。随着全文共计1260条的《中华人民共和国民法典（草案）》浮出水面（2019年12月16日稿），笔者注意到，在“货运合同”这一节中，原先《合同法》的第308条被原封不动地移植到了《民法典（草案）》第892条的位置。由此可以推测，货物控制权制度大概率不会出现在即将出台的《民法典》的合同编中。

无论是《合同法》还是即将到来的《民法典》，作为一般法，其中关于货物运输合同的规定，必须涵盖水、陆、空、公、铁等所有运输方式。前文已经提及，《合同法》中之所以将变更解除权的主体规定为是托运人，是因为在公路、铁路和航空运输领域，通常使用不可转让的运输单证（如空运单），而海上货物运输中广泛适用指示提单和空白提单等可以转让且具有物权凭证性质的运输单证，这也正是《合同法》第308条不适应海上货物运输实践的根本原因。而在其他运输方式下，托运人的变更解除权并无特别明显的适用困境。因此笔者认为，《合同法》第308条在实践适用时存在的困境，并非是其自身的缺陷，而是《海商法》的不完善造成的。《合同法》的条文在适用中出现了问题，作为立法者，不能仅仅把关注点聚焦在如何修改《合同法》，而应当将该问题置于整个民商法部门体系中，用更加宏观的视角对其进行全面审视。故笔者认为，《合同法》第308条在被并入我国未来的《民法典》时仍然应当保持现状不变，作为对水、陆、空、公、铁等全方位立体化的运输方式的一般性、总括性规定。

而对于同一法律问题，《海商法》作为特殊法当然要优先于《合同法》或未来的《民法典》进行适用。因此，若在《海商法》第四章中增添了控制权制度，则将会自动覆盖目前《合同法》中不适应海运实际情况的托运人变更或解除合同权利的规定，且不会再引起法律适用之间的冲突。

更为重要的一点是，我国《海商法》的实施二十余年来，一直未曾进行过任何修改。近年来，理论界尤其主张呼吁修改《海商法》。在过去的二十余年内，国际海事海商领域新增了许多公约，为顺应国际社会的趋势和航运实务的需要，《海商法》的修改已被纳入第十三届全国人大常委会立法规划。从目前的立法进度来看，《民法典》的颁布与施行也极有可能先于《海商法》的修订。因此，在《海商法》的修改过程中增设控制权是一个非常可行的方式，这样的集中修订，亦能够节约大量立法成本。

在具体的“植入”方式上，《海商法（修订征求意见稿）》是在原第四章第六节“合同的解除”后增加6个条文规定了货物控制权的具体内容，并将该节更名为“合同的解除与变更”。但本文先前论述中曾提及，行使控制权可能构成对合同的变更，如条文第4.52条第二款中列明的“变更交货地”和“变更收货人”，也可能是“不构成对运输合同变更的其他指示”。如本文第一章提到过的“就货物本身发出或者修改指示”，这种指示须为“一项运输合同范围内‘正常’的指示，比如用某一种温度来运输货物”。这样的指示并不构成对运输合同的变更，更不是合同的解除，规定在“合同的解除与变更”一节中，其定位不够准确。

因此，笔者的建议是将控制权内容单独规定为《海商法》第四章的第七节，一方面可以解决上述定位不准确的问题，另一方面也有利于强调这一新制度的构建，使其在航运实务和司法实践中能够被更广泛地适用。此外，还便于明确控制权义务主体，下文将详述。

二 明确控制权的权利主体

控制权的权利主体，即《鹿特丹规则》中的控制方，是有权利向承运人发出变更交货地、变更收货人，或不构成对运输合同的变更的其他指示的人，在现行《合同法》中，只有托运人可被视为是控制方。考虑到海上货物运输中签发提单的特殊性以及提单的物权凭证属性，需要根据签发运输单证的种类来分情况讨论控制权的权利主体等主要条款。

一、在签发可转让运输单证和必须凭单交货的不可转让运输单证（即记名提单）时，运输单证具有物权凭证的属性，为了防止提单权利人与控制权人的冲突，只有合法持有该可转让提单的持单人，才能成为享有控制权的主体，他对货物的控制权是在受让提单的同时随之获得的。持单人向承运人提交全套正本单证，方可行使控制权。

二、在签发无需凭单交货的不可转让运输单证时，托运人或单证上载明的收货人为享有权利的主体，承运人可以持有全套正本提单作为判断该主体是否享有控制权的依据，即托运人和载明的收货人谁持有记名提单，谁就享有货物控制权；收货人同样也是以受让提单的方式获得对货物的控制权。

三、签发其他不可转让的运输单证、电子运输记录或无单证托运时，托运人为控制权的主体。托运人可在订立合同时指定另一个人为控制权人，比如买方收货人，或是在FOB贸易方式下，作为托运人的买方可指定卖方为单证托运人，从而成为控制权人。行使控制权须向承运人证明身份。

通过对签发不同类型的运输单证时控制权的权利主体进行各自有别的规定，承运人就有了一套识别控制权主体的方法，就能完美解决现行制度下托运人的变更请求权与单证权利的冲突。合法的持单人再也不必对提单的物权效力及流通性产生怀疑。

以上思路在意见稿中也得到了体现：意见稿第4.52条的第一款分三项列明了“有权向承运人发出本条第二款规定指示的人”，即控制权的权利主体，或称对控制方的识别。以该款第（三）项为原则，即原则上托运人为控制方，以（一）（二）项为例外：在签发可转让提单的运输合同中，合法持有可转让提单的人为控制方；签发记名提单的情况下，合法持有记名提单的托运人、实际托运人，或记名收货人为控制方。

《鹿特丹规则》原本是以“必须交单提货的不可转让运输单证”来界定记名提单的，但由于在我国法律制度下即使是记名提单也应当交单提货，故记名提单在我国也被视为是物权凭证，签发记名提单时控制方的识别也应当随单证的转移而转移。托运人、实际托运人、提单中载明的收货人，这几方中，谁持有全套正本提单谁就是唯一的控制方。

然而对于以上识别规则，在实践中仍存在一种例外，《鹿特丹规则》和《海商法》修订征求意见稿，对于控制方身份的识别和控制权的行使，均是以出示签发的全套正本运输单证为前提，但这与海运实践中“提单随船”的做法存在脱节。脱离实践的立法，只会导致构建的制度成为空中楼阁，没有被运用到实践中的机会。考虑到“提单随船”，实际情况中，承运人会保留一份提单的情形，该款可为控制方的识别留下余地，允许持有其他剩余提单的一方当事人成为控制方，发出指示。建议在意见稿4.52第三款后增添一款：

若签发提单有一份以上正本的，因承运人持有一份提单，而导致没有适格的控制方的，持有剩余所有提单的一方，可初步认定为控制方，提供此种信息、指示或者文件。

三 明确控制权的义务主体

本文第一章在介绍控制权的基本内容时，已经就《鹿特丹规则》中的“履约方”是否应当被列入控制权的义务主体范围进行了论述，认为“履约方”不属于控制权的义务主体。同理，《海商法》第42条中定义的“实际承运人”，系接受承运人的委托或转委托，从事货物运输或者部分运输的人，实际承运人与承运人之外的任何人，包括控制方，均不存在直接的权利义务关系，没有义务直接服从并履行控制方的指示。故在控制权的理论体系中，“承运人”的范围应当被限制在仅限与托运人签订运输合同的“缔约承运人”，而不包括“缔约承运人”另行委托的“实际承运人”，也就是说实际承运人亦非控制权的义务主体。但是《海商法》中的另一规定与上述结论产生了冲突。在实际承运人的地位问题上，《海商法》第61条规定本章（第四章）对承运人责任的规定，适用于实际承运人。意见稿也保留了这一条，却未见对此问题进行说明的条款。因此在意见稿的控制权制度中依旧会存在对“承运人”范围的混淆。

笔者建议修法时须对此问题作出明确回应，若能如上文所述，将控制权的条文单独设为一节，其便利之处就可以体现：在该节首或节末以排除说明性条款——本节中所称“承运人”不包括本法第42条提及的“实际承运人”——完美解决这一冲突，具体而言，可在该节首或末的位置可以增添一条：

本节（第七节控制权）中所称的“承运人”，仅指本法第四十二条第（一）项中所称“承运人”，不包括该条第（二）项中所称的“实际承运人”。

或者也可以从第61条入手，改为：

本章（第四章）对承运人责任的规定，适用于实际承运人，但第七节“控制权”除外。

也可以通过后期出台司法解释的形式，对与控制权有关的规定中的“承运人”概念另行解释，但这两种方式都不如第一种解决方式直观清晰。

四 规定控制权的具体功能、行使方式和法律效果

控制权的具体功能，已经在意见稿第4.52条第二款中得到了体现，包括变更目的地与收货人，和不构成对运输合同变更的其他指示。也不涉及对运输合同解除。该功能与《鹿特丹规则》下的控制权的功能几乎完全一致。“不构成对运输合同变更的其他指示”实际上就是指类似于“以15℃的温度储存货物”等在一项运输合同范围内可以预见的正常的要求。货物控制权的功能可以算得上是整个控制权制度体系中最不存在争议且非常清晰易懂的一项。

货物控制权的行使方式则被规定在意见稿的4.52条的第三款：发出指示时需向承运人表明自己身份。在对合同进行变更时，为防止权利冲突或欺诈，需要控制方在行使控制权发出指示时出示全套正本运输单证。

意见稿的4.52条的第四款是行使货物控制权所导致的法律效果，一经变更，同样视为在目的地交付货物，笔者猜测此条可能是为了衔接国际保赔协会的拒赔规则：未在提单上载明的卸货港卸货的，根据该协会的统一规定，损失可能会被遭到该协会拒赔。只是不知道这种“视为”在目的地交付货物的效果，能否得到国际社会的认可。

五 增添行使控制权的限制条件

前文已经论述，从立法初衷来看，控制权应当是一种形成权，因此，原则上，承运人就货物发出指示、对控制方变更目的地或收货人的指示是不得拒绝的，但也可以存在例外：

一、指示无法得到合理执行；二、执行指示可能会对承运人的正常经营产生不利影响；三、控制方不能提供适当的担保。

出现以上三种情况中的任一种或多种，承运人便有权拒绝执行控制方的变更指示。这三点是控制权制度中保障承运人利益的核心，能够有效防止控制方滥用权利，造成承托双方权利义务的失衡，给承运人的利益带来损害。

但落实到实践上，笔者仍然担心对以上限制尤其是前两条情况会不利于控制权制度在实践中的应用。如前文在论述控制权性质时曾提及到的，联合国贸易法委员会在起草此条时，已经通过改变措辞来适度放宽限制。对“指示无法得到合理执行”和“指示可能会妨碍承运人正常营运”两个条件并没有客观评判的标准，也很难制定一套评价判断的标准，实际中将在很大程度上取决于承运人的主观经验意志进行判断，在航运实务中目前也没有找到更好的解决办法。由于这是对控制权的限制，在价值倾向上是保守的，接近于现行立法和司法实践的，所以不妨先这样规定，至于会不会严重影响控制权的行使，接下来交给实践去验证，未来可通过该法条在实践中适用情况的“大数据”做进一步分析。

意见稿中，行使控制权的条件被规定在第4.53条，该条也可理解为系承运人应当如何执行指示，与《鹿特丹规则》第52条“承运人执行指示”的内容基本一致。

一个原则，即原则上承运人必须执行控制方指示；三点例外，指示无法得到合理执行，或执行指示可能会对承运人的正常经营产生不利影响，或控制方不能提供适当的担保。当符合其中一项或多项的情形时，承运人为保障自身合法利益可以拒绝执行控制方的指示。这确实有效防止了控制方滥用权利，但却也是目前行使控制权的最大难点之一。这样的限制条件到底会不会让控制权制度成为纸上谈兵的条文，可能只有交给实践去进一步验证了。

笔者也曾大胆设想，随着5G通讯技术的普及，网络传输速度将大大提升，是否可以建立一个网上“透明化运输”监控系统，纳入海关或海事行政管理职责内，让控制方登陆该系统即可实时同步查看货物所在班轮上与其货物或运输相关的监控视频。这样一方面至少可以保障控制方在发出指示时对该班轮的运输状况拥有初步的知情权，使其发出的指示更加合理；另一方面也加强了控制方对于货物的拟制占有权能。但由于笔者在研究中缺乏深入到航运企业一线见习的机会，该建议亦不属于法学领域的研究范围，目前也仅限于纸上谈兵的构想阶段，具体是否可行，还是要综合航运实践情况、航运公司成本、海上通讯网络状况等多方面因素进行考虑,本文不再进行更进一步的探讨。

六 写入控制权的转让规则

控制方转让控制权的规则与效力不能仅凭全国人大常委会法工委的解释，需被写入法律才能使这一制度完善有保障。

在签发可转让运输单证与必须交单提货的不可转让运输单证（即记名提单），这两种情况下运输单证被赋予了凭单提货的物权属性，控制权必须跟随单证流转，否则可能会出现单证被转让，而托运人仍享有控制权，托运人变更解除运输合同的指示与持单人交单提货的权利发生冲突的局面。故转让控制权必须同时转让全套正本运输单证，其中对于可转让运输单证须经背书转让，对于记名提单可不经背书转让给提单上记载的收货人。

在签发无需交单提货的不可转让的运输单证和电子运输记录以及无单证托运的情况下，运输单证不是权利凭证，转让控制权自然也就无须转让单证，控制方欲转让控制权则必须通知承运人，当转让通知到达承运人时，转让才发生效力。

签发可转让的电子运输记录时，在技术上完全可以达到让控制权与电子运输记录绑定，同时转让的效果。

意见稿第4.54条即规定了货物控制权的转让规则。

为了使可转让提单的转让人丧失控制权，使其受让人或其他合法持有人依法享有唯一的控制权，规定可转让提单在转让时须向受让人转让全套正本提单从而赋予受让人以控制权；记名提单则仅可向记名收货人转让全套正本提单从而赋予提单上记载的收货人以控制权；其他情况如签发海运单或未签发运输单证的情况下，转让人发出转让控制权的通知，到达承运人时，完成控制权的转移。

总结转让规则的核心内涵即：在签发了具有物权凭证效力的单证的运输中，控制权须随单证流转；签发单证不具有物权凭证效力或是未签发运输单证的运输中，以通知到达承运人为转让生效的要件。控制权的转让规则是配合整个控制权制度形成体系并且能够正常运转的重要一环。

七 适当考虑国际船东协会、保赔协会的相关规则

如前文提及，在修订征求意见稿公布后有航运公司的法务代表曾提出过，执行控制方指示，未在提单上载明的卸货港卸货的，根据国际保赔协会的统一规定，损失可能会被遭到该协会拒赔。尽管承运人可以要求控制方提供担保对其风险进行衔接，提供兜底性质的保障，但是实际操作中可能存在的问题是，承运人在须执行指示的时间节点（如在中途挂靠港卸货）之前并不能来得及对控制方提供担保的财产的价值进行评估，这种担保程序可能不具有实际操作性，因此，更好的办法是能够适当考虑保险人的理赔规则，在《海商法》的修订和保赔协会的理赔规则之间，寻得一个两全其美的方案。这也是目前控制权领域值得更进一步研究与探索的方向。